司法院释字第103号解释 中华文库

　　行政院依惩治走私条例第二条第二项专案指定管制物品及其数额之公告，其内容之变更，对于变更前走私行为之处罚，不能认为有刑法第二条之适用。

　　刑法第二条所谓法律有变更，系指处罚之法律规定有所变更而言。行政院依惩治走私条例第二条第二项专案指定管制物品及其数额之公告，其内容之变更，并非惩治走私条例处罚规定之变更，与刑法第二条所谓法律有变更不符，自无该条之适用。

不同意见书

大法官　林纪东

　　查我国刑法，对于行为后法律有变更行为之处理，采从新兼从轻主义

，故于第二条第一项规定曰：‘行为法律有变更者，适用裁判时之法律，

但裁判前之法律，有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律’。兹所

谓法律，无论由文理或法理上观之，似均非专指有关处罚规定之法律而言

，而宜包括关于构成要件之法律在内。盖在文理上，该条既未定为‘行为

后处罚法律有变更………’，而仅泛称‘行为后法律有变更者’，已不容

任意缩小解释，排除关于构成要件之规定，于该条所称法律之外矣。由法

理上言之，刑法之构成要件规定，与其处罚规定，恒同气连枝，互为一体

，亦未容遽予割裂，谓该条所称法律，专指有关处罚之法律而言，而置关

于构成要件之规定于不问。

　　次查法律一语，学理上有广狭二义，广义之法律，兼指中央立法机关

通过之法律，及行政机关公布之命令而言，狭义之法律，则专以中央立法

机关通过者为限。依照现代刑法理论，刑法之用语，不利于行人者，固宜

采严格解释；有利于行为人者，则宜从宽解释，俾符国家慎刑恤狱保障人

权之至意，故该条项所谓法律，应否采取广义解释，包括行政机关公布之

命令在内，已可研究。矧依惩治走私条例第二条规定：‘私运管制物品进

出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑拘役，得并科七千元以下罚金。

前项所称管制物品及其数额，以经行政院，依本条例专案指定公告者为限

’。是行政院依照上开条项所为之公告，具有授权命令之质性，所以填充

法律之空白规定，而具有代替法律之效力，与一般命令不同，甚为明显。

如拘于一格，谓行政院依照上开条项所为之公告，不具法律之性质，故非

刑法第二条第一项所称之法律，则惩治走私条例上开规定，将根本违反罪

刑法定主义之原则矣。

　　综上所述，足见刑法第二条第一项所称法律，并非专指有关处罚规定

之法律而言，而宜包括关于构成要件之法律在内。且非专指中央立法机关

所通过之法律而言，行政机关依据法律之授权，就其空白规定，予以填充

者，亦应包括在内，故行政院依惩治走私条例第二条第二项，专案指定之

管制物品及其数额所为之公告，其内容如有变更时，对于变更前之行为，

亦应适用刑法第二条第一项之规定处断，俾合于刑法采取从新兼从轻主义

之本旨，与授权命令之性质。

行政院函

　　一、据司法行政部五十二年一月九日台（５２）呈刑（二）字第一四

七号呈称一、据最高法院检察署五十一年十二月八日（５１）台爱字第六

二四六号呈称二、查现行刑法系采罪刑法定主义其第一条规定行为之处罚

以行为时法律有明文规定者为限所谓明文规定在法律原文中已将犯罪构成

要件明白规定者固无论即法律明定授权行政机关指定公告犯罪构成要件以

为处罚之依据者如惩治走私条例第二条第二项规定行政院依据该条例关于

管制物品及数额所为专案指定之公告亦不失为行为时明文规定之法律惟行

政院于公告后往往斟酌情形经过相当时间后将以前之管制物品变更为非管

制物品不处罚其行为此项变更当然有废止刑罚之效力如变更在诉讼进行中

法院应依刑事诉讼法第二百九十四条第四款为免诉之判决若变更在有罪判

决确定后应适用刑法第二条第三项免其刑之执行乃属当然之解释最高法院

五十年度台上字第一七○七号判决徐世权等走私案所采理论殊与前开说明

不合该徐世权等走私案之女用手表二百只在四十六年曾经行政院公告为管

制物品凡私运逾公告数额者均在处罚之列至四十九年一月同院变更公告不

认手表为管制物品自属法律之废止乃台上字第一七○七号判决仍维持第二

审论处徐世权等走私罪刑之判决不认行政院之变更公告有废止刑罚之效力

所引用第二审判决理由无非以四十九年一月行政院之变更公告乃行政上适

应当时情形所为事实上之变更并非刑罚法律有变更不得据为废止刑罚之认

定其效力仅及于以后之行为无溯及既往而使公告以前之走私行为受影响即

无刑法第二条第一项之适用为论据果如所云是原判决对于行政院关于管制

物品之公告处罚行为人时依罪刑法定主义之原则认为刑罚法律变更公告为

非管制物品不处罚其行为时则认为事实之变更不认为刑罚之废止前后歧异

已难自圆其说且于被告在法律上应得之利益全不顾及显失情理之平本署认

有不合特依法提起非常上诉原期有所纠正乃最高法院仍认该院台上字第一

七○七号判决之见解为正当以五十一年度台非字第七六号判决将本署非常

上诉驳回除持原有理论外并谓行政院之公告纵可认为具有法律同等之效力

但未经过立法程序且无刑罚之规定不能解为刑罚法律及刑罚操诸行政机关

之手流弊滋多至于重视被告之利益应在法律范围内为之不可在法外施仁云

云惟行政院关于管制物品之公告既系根据惩治走私条例之授权授权之法律

既已经过立法程序并已有刑罚之规定受任之行政院公告即无再经立法程序

及另订刑罚之必要如谓刑罚操诸行政机关之手流弊滋多何以依行政院管制

物品之公告处罚行为人时不虞其有流弊独于变更管制物品应认为废止刑罚

时谓为流弊滋多至被告之利益固应在法律范围内为之不可法外施仁但本署

主张者即被告在法律上应得之利益若竟予以剥夺不免有违法科刑之弊况法

律上授权政府或行政机关发布命令违反是项命令者即应处以刑罚其例甚多

如政府依国家总动员法所发之各种命令或于外国交战之际所发之局外中立

之命令等如违反之者即依妨害国家总动员惩罚暂行条例或刑法第一百十七

条规定处罚是项命令为各该犯罪之构成要件当然为广义的刑罚法律之一种

否则又焉能据以处罚人民由此可知是项命令之变更当然即为刑罚法律之变

更否则将何以取信人民而使其折服须知法律授权即为法律本身之一部换言

之基于法律授权所发布之命令该项命令即与法律有同等之效力从而该项命

令之变更即为法律之变更其理至显乃原判决竟认是项命令为事实变更不适

用法律变更之规定在理论上固决难成立盖任何法令之变更均为适应社会事

实之需要而产生亦即均为事实变更之一种尤可虑者此例一开将来政府于战

时依据国家总动员法所发布之命令有所变更时均将排除于法律变更之外其

影响所及何堪设想本署从法律与事实两方面详加研究认为最高法院驳回本

案之非常上诉显难谓非违误惟该院与本署之法律见解既有不同为求得法律

之正确适用起见理合检同原卷件呈请钧部鉴核转呈行政院核转司法院大法

官会议解释以便遵循等情二、查刑法第二条规定行为后法律有变更者适用

裁判时之法律所谓法律变更固应以刑罚法律为限惟法律授权政府或行政机

关发布命令如违反是项命令即处以刑罚者则该命令之变更为法律变更抑事

实变更学者意见向不一致本件徐世权等走私案最高法院认钧院变更管制物

品之公告为事实变更虽经著有判例（四十九年台上字第一○九三号）然最

高法院检察署依据法理并顾及目前事实列举理由认系法律变更亦非无据事

属适用法律疑义依司法院大法官会议法第七条规定得声请统一解释三、谨

检具最高法院判决正本一份呈请鉴核转函司法院大法官会议予以统一解释

俾资遵循二、查所请与司法院大法官会议法第七条之规定尚属相合除令复

外特抄同原件函请查照惠予统一解释为荷

最高法院刑事判决

上诉人　最高法院检察署检察长

被　告　徐世权

　　　　朱昌庭

右上诉人因被告等走私案件对于本院中华民国五十年十一月十六日第三审

确定判决认为违法提起非常上诉本院判决如左

主　文

上诉驳回。

理　由

非常上诉理由称本件被告徐世权系四川轮三厨由香港随轮私运政府管制物

品女用十七钻方型Ｔｅｂｅｌａ手表二百只进口起岸价格共为新台币二万

六千八百十四元二角七分折合银元为八千九百三十八元零九分于四十六年

十月三日该轮抵达基隆港即与代理该船船务之太和股份有限公司职员朱昌

庭商妥许以每只港币二元之报酬托其带出码头朱昌庭遂利用其持有出入码

头证之便于当日下午九时馀将该项手表如数上腰夹带下船行抵招商局大楼

前即为该管中山分驻所警员人赃俱获为原判决引用第二审认为之事实查被

告等私运之女用手表二百只依行政院四十六年八月三日之公告列为管制物

品其总价格为新台币六万元已逾公告数额第一审及第二审初次判决依惩治

走私条例第二条第一项论科固属无误但在诉讼进行中行政院于四十九年一

月二十一日将管制物品重行公告女用手表不列入管制物品之内适用裁判时

之法律自应为无罪之谕知原判决维持第二审有罪之判决驳回被告第三审上

诉无非以行政院四十九年一月二十一日不认女用手表为管制物品之重行公

告乃是行政上适应当时情形所为事实上之变更并非刑罚法令有所变更不得

为废止刑罚之认定无论公告内容如何变更其效力仅及于以后之行为殊无溯

及既往而使公告以前之走私行为受影响即无刑法第二条第一项之适用为论

据惟查行为之处罚以行为时之法律有明文者为限不仅我刑法第一条有明文

规定且为一般罪刑法定主义之基本原则惩治走私条例属于特别刑法其第二

条第二项既规定前项行为所称管制物品及其数额以经行政院依本条例专案

指定公告者为限则行政院依据此项条例于四十六年八月所为以女用手表为

管制物品之公告并非普通行政命令为立法机关授权行政机关所为犯罪构成

要件之一种具体的补充规定法院既可据以处罚私运该管制物品之人当然具

有刑罚法律之效力四十九年一月该院之公告既有变更不认女用手表为管制

物品则该项手表即应因无处罚明文之故而不处罚乃对被告等仍依惩治走私

条例论科显与罪刑法定主义不合如谓行政院依惩治走私条例专案之公告并

非法律根本上即不得据以处罚行为人既可处罚行为人即因其本身为法律之

故今原判决一面谓行政院宣示女用手表为管制物品之公告为法律而处罚被

告等一面又谓该院变更女用手表为非管制物品之公告非法律仅生事实上变

更之效力仍对被告等为有罪之认定前后歧异显属矛盾且现行法律对于被告

之利益极为重视观于刑事诉讼法第二条第一项刑法第二条各规定可以概见

乃原判决竟将刑罚法律之变更认为事实之变更谓无刑法第二条第一项之适

用置被告等之利益于不顾殊失情法之平原判决自属违背法令应依刑事诉讼

法第四百三十四条第四百三十六条提起上诉以资纠正云云

本院按刑法第二条所谓有变更之法律乃指刑罚法律而言并以依中央法规制

定标准法第二条之规定制定公布者为限此观宪法第一百七十条第八条第一

项刑法第一条之规定盖甚明行政法令纵可认为具有法律同等之效力但因其

并无刑罚之规定究难解为刑罚法律故如事实变更及刑罚法律外之法令变更

均不属本条所谓法律变更范围之内自无本条之适用盖如行政命令之变更可

视为刑罚法律之变更则非仅与本条文义不合且刑罚操诸行政机关之手本已

构成犯罪者可以变更命令为手段而免于处罚流弊滋多显与罪刑法定主义有

违至于重视被告之利益应在法律范围内为之非可法外施仁本件被告徐世权

朱昌庭于民国四十六年十月三日共同私运进口之女用手表二百只起岸价格

共为新台币二万六千八百一十四元二角七分折合银元为八千九百三十八元

零九分按诸行政院四十六年三月台四十六财字第四二三四号令既属管制物

品又超过银元七千元之公告数额自属触犯行为时有效之惩治走私条例第二

条第一项之罪惩治走私条例施行迄今既无变更而行政院于四十九年一月二

十一日重行公告管制物品未将手表列为管制进口物品又仅属行政上适应当

时情形所为事实上之变更并非刑罚法律有所变更殊无溯及既往而使重行公

告以前之走私犯行受何影响依照上开说明不得适用刑法第二条第一项上段

改判免诉从而原判决以第二审维持第一审依惩治走私条例第二条第一项刑

法第十一条上段第二十八条论处被告等罪刑之判决为无不合而驳回被告等

第三审之上诉尚难指为违法非常上诉意旨徒以被告等走私行为完成后行政

院变更公告内容未列女用手表为管制物品即谓被告等行为时之法律无处罚

明文不应再予处罚执此指摘原判决违法不无误会殊难认为有理由

据上论结应依刑事诉讼法第四百三十九条判决如主文