司法院释字第141号解释 中华文库

释字第 141 号

民国 63年12月13日

各共有人得就公同共有房地应有部分设定抵押？

司法院大法官会议解释汇编 第 387 页

　　共有之房地，如非基于公同关系而共有，则各共有人自得就其应有部分设定抵押权。

　　按“各共有人得自由处分其应有部分”，为民法第八百十九条第一项所明定。除基于公同关系而共有者另有规定外，如共有物为不动产，各共有人本于前开规定，既得自由处分其应有部分，则遇有不移转占有而供担保之必要时，自得就其应有部分设定抵押权。至于同条第二项所谓“共有物之处分、变更、及设定负担，应得全体共有人之同意”，系指共有人以共有物为处分、变更、或设定负担之标的，并非就各共有人之应有部分而言。此比照第一项得自由处分之规定，法意至为明显。本院院字第一五一六号解释，应予补充释明。

抄行政院函
受文者：司法院
副本收受者：司法行政部 内政部
主 旨：共有人就其应有部分，可否设定抵押权疑义一案，请转请 贵院大法官会议解释惠复。
说 明：
一、司法行政部本年七月十三日台（63）函民字第五九八五号函略以：（一）依司法院二十五年六月二十五日院字第一五一六号解释：“丙就与甲乙共有之房地，未得甲乙同意，私擅设定抵押权，无论该房地曾否为所有权保存登记，其抵押行为均不能有效。惟该房地如非基于共同关系而共有，则丙虽得依民法第八百十九条第一项处分其应有部分，但不得为抵押权之标的物”。按各共有人既得自由处分其应有部份，设是抵押权亦为处分行为之一种，似无禁止之理。且实务上为便利土地所有人融通资金，促进经济之发展，就应有部分设是抵押权者，地政机关均照办应有部分设定抵押权登记，未清偿者，法院亦为准许拍卖之裁定。上开解释但书部分与民法第八百十九条第一项规定有无抵触，适用上不无疑义。（二）依司法院第四十二年释字第十八号解释：“中央或地方机关对于行宪前司法院所为之解释发生疑义声请解释时，得认为合于司法院大法官会议规则第四条之规定”，本件司法院二十五年院字第一五一六号解释为行宪前司法院所为之解释，兹在适用上既发生疑义，请鉴核转请司法院大法官会议解释等语。
二、按司法行政部来函所叙，似不无理由，分述如次：
（一）司法院院字第一五一六号解释：“丙就与甲乙共有之房地未得甲乙同意私擅设定抵押权无论该房地曾否为所有权保存登记其抵押行为均不能有效惟该房地如非基于公同关系而共有则丙虽得依民法第八百十九条第一项处分其应有部分但不得为抵押权之标的物”，系认共有人之应有部分，不得为抵押权之标的物。然所谓应有部分，乃所有权分量上之一部分，其分量虽不若单独所有权，但其成分则无异于单独所有权，是其行使时，除受其他共有人应有部分之限制外，与单独所有权并无不同；且应有部分亦为各共有人所专有，是以民法第八百十九条第一项规定各共有人得自由处分其应有部分，解释上亦应认共有人得就其应有部分设定抵押权。
（二）按设定抵押权，系就标的物设定负担之行为，依民法第八百十九条第一项规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。”同条第二项则规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”就此两项条文比较观之，第一项仅言处分，而未及于设定负担，第二项则处分与设定负担并列。或将有谓就规定之体例言，第一项应不包含设定负担在内，殊不知就程序言，处分系高度行为，设定负担系低度行为；处分既得自由为之，则设定负担除性质不相容或有害于其他共有人之利益者外，自无不得自由为之之理。因之，如共有人就其应有部分设定应移转标的物占有之物权，因与应有部分性质不相容，且有害于其他共有人之利益，各共有人自不得为之；然各共有人就其应有部分设定抵押权，其与具体共有物无涉，且不害及他共有人之利益，应非不得自由为之。
（三）参照外国立法例，共有人就其应有部分亦得设定抵押权；依德国民法第七百四十七条––规定：“各共同关系人得处分其应有部分。”固与我国民法第八百十九条第一项之规定相当，惟德国民法第一千一百十四条则明定“土地之一部，以其为共有人之应有部分为限，得就之为抵押权之设定。”又瑞士民法第六百四十六条第三项亦规定：“各共有人，按其应有部分，享有所有人之权利及负担其义务，并得就此应有部分为让与及设定担保，亦得由其债权人扣押之。”是就外国立法例之比较言，我国民法虽仅规定共有人得自由处分其应有部分，而未规定得设定抵押权，惟在解释上，仍以采共有人得就其应有部分设定抵押权之见解，方属妥当。
（四）就便利共有人融通资金，以促进经济发展以言，共有人就共有物设定抵押权，应得全体共有人之同意，困难殊多；如不许共有人就其应有部分设定抵押权，实有碍于资金之融通。且于事实上，土地或其定着物为共有者，各共有人之应有部分，必登记于登记簿，具有独立之交换价值，是以当前实务上，地政机关均照办应有部分设定抵押权之登记；届期未清偿者，法院亦准许就该应有部分为拍卖之裁定。
（五）综据上述，可知依法理，民法之规定及事实上之需要，共有人应可就其应有部分设定抵押权。司法院二十五年六月二十五日院字第一五一六号解释所采不能设定抵押权之旨意，与民法第八百十九条第一项之规定是否有所抵触，适用上不无疑义。允宜函请解释，俾资转知照办。

民法 第 819 条 ( 19.12.26 )