司法院释字第178号解释 中华文库

释字第 178 号

民国 71年12月31日

刑诉法“推事曾参与前审之裁判”之意涵？

司法院大法官会议解释续编（二）第 67 页

　　刑事诉讼法第十七条第八款所称推事曾参与前审之裁判，系指同一推事，就同一案件，曾参与下级审之裁判而言。

　　按刑事诉讼法为确定国家具体刑罚权之程序法，以发现实体真实，俾刑罚权得以正确行使为目的，为求裁判之允当，因有特殊原因足致推事执行职务有难期公平之虞时，特设回避之规定。其第十七条第八款所定：推事曾参与前审之裁判者，应自行回避，不得执行职务，乃因推事已在下级审法院参与裁判，在上级审法院再行参与同一案件之裁判，当事人难免疑其具有成见，而影响审级之利益。从而该款所称推事曾参与前审之裁判，系指同一推事，就同一案件，曾参与下级审之裁判而言。惟此不仅以参与当事人所声明不服之下级审裁判为限，并应包括“前前审”之第一审裁判在内。至曾参与经第三审撤销发回更审前裁判之推事，在第三审复就同一案件参与裁判，以往虽不认为具有该款回避原因，但为贯彻推事回避制度之目的，如无事实上困难，该案件仍应改分其他推事办理。

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　　　　 大法官 陈世荣
解释文
刑事诉讼法第十七条第八款所称前审之裁判，应包括前前审之第一审裁判在内，惟经第三审撤销发回更审前之裁判，则不在此限。
解释理由书
刑事诉讼法第十七条第八款所称推事曾参与前审之裁判，系指同一推事，就同一事件，曾参与下级审之裁判而言。推事曾参与前审之裁判，所以应自行回避者，盖以推事曾参与下级审之裁判，就同一事件，复参与上级审之审判，无异批判自己之裁判，使审级制度失去意义故也。本条第一款至第六款所列事由，皆足认推事有裁判不公之虞，而有此等事由之一时，不问其具体之情形如何，使其当然不得执行职务，以维裁判之公允，至于第八款规定，其目的则在审级制度之维持、保障，裁判之公正不过为其结果，即间接亦可免受影响是已。关于前前审之第一审裁判，第三审之审判，既以第二审判决及第一审判决为对象，则间接曾参与第一审判决之推事，就同一事件，复参与第三番之审判，仍应认为参与前审之裁判，应自行回避。然关于经第三审撤销发回更审前之裁判，该第三审审判之对象为更审前之第二审判决，而更审后再上诉时之第三审审判之对象则为更审判决，并非更审前之第二审判决，更审判决与更审前之第二审判决又无何关联，殊难谓更审前之第二审为更审后第三审之前审，推事曾参与更审前第二审之裁判，复参与更审后第三审之审判，并不在刑事诉讼法第十七条第八款应行回避之列。惟因情形，足认其执行职务有偏颇之虞者，当事人得依刑事诉讼法第十八条第二款规定声请推事回避，系属另一问题。合并说明。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　　　　　大法官姚瑞光
关于推事回避制度，各国法律，虽均设规定，但因国情不同，就同一回避原因，其内容迥异者，亦有其例。就推事曾参与“前审”裁判之情形言，西德刑事诉讼法第二十三条第一项规定“法官曾参与经上诉撤销之裁判者，依法不得参与该案上诉审之裁判”，系以法官之裁判，经上级法院撤销发回后，该法官在上级法院就该案审判，为参与“前审”裁判之要件，而上级法院法官，就其在下级法院参与审判之案件为裁判，则非参与“前审”裁判。同条第二项规定“法官曾参与经再审之声请而撤销之裁判者，依法不得参与该案再审之裁判……”，明定曾参与案件之确定裁判者，为再审案件之“前审”裁判，而我国判例，则向认参与案件之确定裁判，非再审案件之“前审”裁判。从此可知，所谓“前审”，究系指下级审而言，抑系依其文义，指前次审判而言，尚不无研究推敲之馀地。兹经声请统一解释，自应抉摘取舍，力求合理，其理为何，分述如左：
一 回避制度之目的
法官虽应依据法律，独立审判，然遇特殊情形，难免不因人（如推事为被害人）因案（如推事参与前审裁判）而偏袒徇私或固执成见，故法律特设推事回避制度，凡依法应行回避之推事，均为诉讼法上欠缺审判资格之推事。回避制度之目的，在求推事公平执法，裁判确当，预防偏私，期成信谳。
二 非审级利益问题
审级利益，指当事人之案件，依法得循序由各级法院审判之利益而言。在三级三审制度之下，依法得受三次审判者，若使其仅受二次审判，即有损害当事人之审级利益，故案件已循序经由各级法院审判者，应认为与当事人之审级利益已无影响。至当事人不服裁判而提起上诉或抗告之案件，若仍由原推事在直接上级法院审判，则该项上诉或抗告，与不移审无异，虽足使国家设审级制度之功能丧失，但非当事人之审级利益问题。
三 前审并非下级审
前”无“下”义，将“前审”解释为“下级审”，并非合理。盖推事曾参与前审之裁判者，应自行回避，其法理之依据为：“任何推事，对于自己所为之裁判，无法为公平之裁判”。故凡合于“对于自己所为之裁判为裁判”之情形者，均为参与“前审”裁判。曾参与当事人现所声明不服案件之下级审裁判者，固为参与“前审”裁判，在再审或非常上诉程序，参与当事人现所声明不服之确定裁判，亦为参与“前审”裁判。基于上述法理，最高法院二十九年上字第三二七六号判例所为“刑事诉讼法第十七条第八款所谓推事曾参与前审之裁判，应自行回避者，系指其对于当事人所声明不服之裁判曾经参与，按其性质不得再就此不服案件执行裁判职务而言”之概括的阐释（非仅就经上级审发回更审再行参与之具体案件所为之说明），甚具价值，有采为统一解释基础之必要。
四 前前审不必回避
推事在第一审法院裁判之案件，经第二审法院裁判后，上诉于第三审法院，该推事如在第三审法院参与该案件之裁判（即所谓“前前审”之裁判），非“对于自己所为之裁判为裁判”；同理，推事曾参与经第三审法院撤销发回更审前之裁判者，其后在第三审法院就该案件为裁判，亦非“对于自己所为之裁判为裁判”，均不生参与“前审”裁判之问题，不必自行回避。
五 直接前审应回避
本件多数意见将非“对于自己所为之裁判为裁判”之“前前审”裁判，及第三审法院之推事，就曾参与经第三审撤销发回更审前之案件为裁判，解释为曾参与“前审”裁判，而将符合“对于自己所为之裁判为裁判”之情形，难期为公平之裁判，理应自行回避之直接“前审”裁判，即为确定裁判之推事，参与再审或非常上诉案件之裁判，不包括在参与“前审”裁判范围之内，显非合理。依据上述法理、判例及说明，本件比较合理之“解释文”应为：刑事诉讼法第十七条第八款所称推事曾参与前审之裁判，系指推事对于当事人声明不服之裁判，曾经参与，即该案件之前次裁判为其所裁判者而言。

监察院函
受文者：司法院
主 旨：关于刑事诉讼法第十七条第八款“推事参与前审之裁判者”，于该管案件应自行回避，不得执行职务之规定，本院认为所谓“前审”，不仅指当事人所声明不服之下级审裁判，且应包含经第三审撤销发回更审前之裁判，以及“前前审”之第一审裁判在内，方能符合立法之本旨，以期裁判之公平，而使当事人之衷心折服，此与贵院 70.08.07 （70）院台厅二字第○四五二六号函复本院之见解，显然有异，依照司法院大法官会议法第七条前段规定，函请解释见复。
说 明：
一 本案经本院司法委员会提报本年四月十五日本院第一千七百零三次会议决议：“由院函请司法院解释见复”。
二 本院受理陈诉人苏光子陈诉，为被控违反国家总动员法案件，最高法院枉判一案，据该陈诉人陈诉略以：彼所涉案件，在二审法院曾由高廷彬推事任审判长，有台湾高等法院六十八年度上更（三）字第三○四号判决可凭，而本案上诉于最高法院，仍蒙高廷彬推事参与审判，复有最高法院七十年度台上字第二九八七号判决驳回陈诉人之上诉而告确定在卷，依刑事诉讼法第十七条第八款规定，推事曾参与前审之裁判者，于该管案件应自行回避，不得执行职务。又依同法第三七九条第二款规定，依法律或裁判应行回避之推事参与审判者，其判决当然违背法令。准此，上开最高法院判决参与裁判推事高廷彬竟为本案前审参与裁判之推事，显属违背法令且因囿于成见，冤屈陈情人，请予伸雪等语。
三 查本院前受理黄荣炎陈诉，其被诉渎职案件，历经前后二、三审，均为推事黄雅卿陪席参与裁判，认与刑事诉讼法第十七条第八款之规定有违，经本院司法委员会决议函请贵院查明见复一案，嗣准贵院 70.08.07 （70）院台厅二字第○四五二六号函复：“……说明三、按刑事诉讼法第十七条第八款所谓推事参与前审之裁判者，依最高法院二十三年抗字第四四○号，二十九年上字第三二七六号判例意旨，系指对于当事人所声明不服之裁判，曾经参与其下级审之裁判，又再就此项不服案件执行上级审裁判职务而言。至推事曾参与第二审之裁判，已经第三审撤销发回，另为之更审裁判，其未参与更审判决之推事，在上级审参与裁判，即非参与前审裁判之推事，与法定回避原因无关。……”
四 按法院职员因具备一定之资格而任用，属于其职务范围内之任何事务，固均具有处理之一般权能，但对于一定之案件，因有特别情形，即应排斥其职务之执行，以维裁判之公正与威信，而得当事人之折服，此所以承认回避制度，而于刑事诉讼法明定法院职员回避之各项规定者也。刑事诉讼法第十七条第八款规定“推事曾参与前审之裁判者”，于该管案件应自行回避，不得执行职务。所谓“前审”，指下级审而言，此不仅为当事人所声明不服之裁判，即经第三审撤销发回更审前之裁判，亦应包括在内，以期裁判之公平，始符立法之本旨。申言之，法文所谓“前审”，且应包括“前前审”在内，例如甲推事曾就某事件参与第一审之判决，嗣升任第三审推事，该事件一再上诉而至第三审，甲推事对该事件应否回避，解释上应有本条款之适用。（见程元藩、曹伟修合著“刑事诉讼法释义”上册七十二页）。参与“前前审”推事既应回避，参与更审前“前审”推事，更应回避，其理甚明。从而本院对于贵院前项函复意见，自未便苟同。
五 此外，关于贵院前开复函所引用最高法院二十三年抗字第四四○号及二十九年上字第三二七六号判例，经详研其内容，均为同一审级之推事，参与发回更审前裁判，而于更审中执行职务，不在应行回避之列，有所阐明，亦即所谓参与“前次”审判之推事，不必回避，并非指“前审”裁判。此二判例之意旨，要与本案情节无关，似未可牵引附会，而为最高法院对于苏案及黄案曾由参与前审裁判推事执行职务毌庸回避之参证，并此说明。
六 检附贵院前开复函，台湾高等法院六十八年度上更（三）字第三○四号，最高法院七十年度台上字第二九八七号判决影印本各一份。

刑事诉讼法 第 17 条 ( 71.08.04 )