司法院释字第181号解释 中华文库

释字第 181 号

民国 72年7月1日

审判期日应调查之证据未调查，判决属违背法令？

司法院大法官会议解释续编（二）第 90 页

　　非常上诉，乃对于审判违背法令之确定判决所设之救济方法。依法应于审判期日调查之证据，未予调查，致适用法令违误，而显然于判决有影响者，该项确定判决，即属判决违背法令，应有刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款规定之适用。

　　按刑事诉讼为确定国家具体刑罚权之程序，以发见真实，使刑罚权得以正确行使为宗旨。非常上诉，乃对审判违背法令之确定判决予以救济之方法。所谓审判违背法令，可分为判决违法与诉讼程序违法，在诉讼法上各有其处理方式；前者为兼顾被告之利益，得将原判决撤销另行判决，具有实质上之效力，后者则仅撤销其程序而已。惟二者理论上虽可分立，实际上时相牵连，故依法应于审判期日调查之证据，未予调查，致适用法令违误，而显然于判决之结果有影响者，倘不予以救济，则无以维持国家刑罚权之正确行使，该项确定之判决即属判决违背法令，非仅诉讼程序违背法令，应有刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款规定之适用。

不同意见书一： 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官 陈世荣
解释文
依法应于审判期日调查之证据，未予调查，为诉讼程序违背法令，而非原判决违背法令，即使显然于原判决有影响，而不利于被告，但原判决本身既无法令适用之违误，推翻已确定之事实认定，又非非常上诉法院所应为，要亦祗能将诉讼程序违法部分撤销，对原判决仍无任何影响。
解释理由书
非常上诉，乃就确定判决审判违背法令而设之救济方法，与再审系就确定判决事实认定错误而设之救济方法，不相同，认为非常上诉有理由者，依刑事诉讼法第四百四十七条第一项规定，应将其违背部分撤销，惟所谓审判违背法令，分为“原判决违背法令”与“诉讼程序违背法令”，同条项第一款及第二款分别明定其撤销之结果及其效力，不容混淆，则原判决违背法令者，将其违背之部分撤销，但原判决不利于被告者，应就该案件另行判决（一款）。诉讼程序违背法令者，撤销其程序（二款），即使显然于原判决有直接影响，而不利于被告，然原判决本身既无违背法令，推翻已确定之事实认定，而非非常上诉法院所应为，要亦无适用第一款规定之馀地。本件依法应于审判期日调查之证据，未予调查，为诉讼程序违背法令，而非原判决违背法令，即使显然于原判决有影响，而不利于被告，依上说明，仍应适用第二款规定，祗能将诉讼程序违法部分撤销，而不撤销原判决，故对原判决仍无任何影响。
本会议通过之解释文谓：“非常上诉，乃对于审判违背法令之确定判决所设之救济方法。依法应于审判期日调查之证据，未予调查，致适用法令违误，而显然于判决有影响者，该项确定判决，即属判决违背法令，应有刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款规定之适用”云云，殊不知，非常上诉法院所得审查者，仅其践行之诉讼程序是否遵守法律之规定而已，其实体法上之事实乃决定刑事责任存否之问题，应以严格之证据予以证明，非常上诉审属于法律审，当无从依职权就此为调查，因之，如本件审理不尽之诉讼程序违法，非常上诉法院显不能判断原判决是否确为不利于被告，亦即无从认定该案件另行判决时，新判决于法律上是否必较原判决对被告为有利。总而言之，现行非常上诉制度与救济事实错误之再审有别，非常上诉对于因诉讼程序违法而间接可能导致原判决所认事实，是否与客观真实事实符合，发生疑义之情形，于法无从救济。本会议解释，竟认非常上诉法院得推翻已确定之事实认定，此牵涉变更非常上诉制度修改法律问题，不经立法变更修正，大法官会议迳为变更修正之解释，是否有效，不无疑义，且其使非常上诉与再审混淆不清，将危害刑事司法之安定性，尤难赞同。
用特提出不同意见书如上。
院长 黄少谷
不同意见书二： 　　　　　　　　　　　　　　大法官 姚瑞光
解释文
继承人于继承登记前，将因继承而取得之土地，立约出卖他人，如仅未能依约履行，不构成意图为自己不法之所有，以诈术使人将本人之物交付之诈欺罪。确定判决以诈欺罪论处，并有诉讼程序违背法令情形，仍为原判决违背法令，非仅诉讼程序违背法令。最高法院之检察长，尚得以原判决违背法令为理由，提起非常上诉，以资救济。
解释理由书
按继承，因被继承人死亡而开始。继承人自继承开始时，除民法另有定外，承受被继承人财产上之一切权利义务。因继承，于登记前已取得不动产物权者，不以登记为必要，仅非经登记，不得处分其物权而已，民法第一千一百四十七条、第一千一百四十八条、第七百五十九条规定甚明。从而，继承人于继承登记前，将因继承而取得之土地，立约出卖他人，如仅未能依约履行，不构成意图为自己不法之所有，以诈术使人将本人之物交付之诈欺罪。
次查最高法院对于非常上诉之调查，以上诉理由所指摘之事项为限，刑事诉讼法第四百四十五条定有明文，非常上诉理由所指摘之事项，为诉讼程序违背法令者，最高法院不得就原判决违背法令为审判。上开继承人于继承登记前，立约出卖继承之土地，仅不能履约之行为，如确定判决以诈欺罪论处，并有应于审判期日调查之证据而未予调查或其他诉讼程序违背法令之情形，仍为原判决违背法令，非仅诉讼程序违背法令。最高法院之检察长，无论曾否以诉讼程序违背法令为理由，提起非常上诉，尚得依被告之声请或依职权，以原判决违背法令为理由，提起非常上诉，以资救济。

监察院函 中华民国七十一年九月廿三日
（71）监台院议字第三○九九号
受文者：司法院
副 本：本院司法委员会（含附件)
收受者
主 旨：查刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款所谓判决违背法令，不仅指违背实体法，即程序违法，而影响实体违法，诸如当事人未经合法传唤，迳行判决，以及应于审判期日调查之证据而未予调查等情形，自亦包括在内。如原判决诉讼程序违法，而不影响于实体上犯罪事实之认定时，依同条第一项第二款规定，仅撤销其程序违法部分即可，若原判决诉讼程序违背法令，且影响实体判决时，本院认为应有同条第一项第一款之适用，参照同条第二项之立法精神，除撤销其程序部分外，应一并将原判决撤销，由原审法院依判决前之程序更为审判，以维裁判之公正。惟贵院及最高法院认为仅系程序违法，而不予实体上之救济，与本院所持见解有异，爰依司法院大法官会议法第七条函请贵院解释见复。
说 明：
一 本院调查罗金龙陈诉，被诉诈欺案件，一审判决无罪，二审台南高分院枉法改判徒刑一案，据称其胞兄罗茂松亡故，遗产有嘉义市下路头段五二八、五二八–一、五二八–二、五二八–三土地四笔，彼为唯一合法继承人，于办理继承登记时，税捐机关通知需缴纳遗产税新台币二五四万八千一百一十二元，因毫无积蓄，经呈准税务机关准予分期延期缴付有案，在筹款纳税期间，经黄耀塔游说将上开土地介卖于黄秋足，于 67.12.21 签订土地买卖契约书，由黄耀塔以买受人黄秋足名义签发新台币五○万元支票一纸作为定金，总价为新台币二二○万元，订明 68.02.20 再付一二○万元，馀款应于买受人交付尾款时，将买卖标的物交割清楚，（详原约影本）旋值中、美断交，黄秋足恐土地落价，无利可图，冀图毁约，借口订约时土地登记簿上所有权人非陈诉人名义，向嘉义地院检察官诬告诈欺，深恐计不得售，乃改循自诉程序诬控，实则上开土地为其亡兄名义，因彼无力缴纳遗产税，一时不能更名，早为嘉义地方周知之事实，各报章杂志均有登载，买受人等于订约时即已深悉其情，地院推事于详实调查后，认彼既无不法所有意图，亦未施用任何诈术，遂判决彼无罪。迨黄秋足上诉，台南高分院承办推事对于彼并无诈欺意图，及彼因继承而取得之不动产，虽在未办妥过户前，与人预订买卖契约，为认许之合法行为，最高法院（51)台上字一三三号著有判例，承办推事自应稔悉，何得因陈诉人将继承所得之土地与自诉人黄秋足订立买卖契约收取订金，以备缴纳遗产税而指为诈欺，且订约后即委托代书陈锦德代办登记过户手续，经该代书到案结证属实。法院讯彼出售土地经过，亦经依约直陈，并表示从前愿卖，现仍愿卖，希望自诉人依约履行，陈诉人有何诈欺可言。但二审判决，竟置黄耀塔在侦查及第一审讯问时，先后所供“被告（指陈诉人）卖土地的钱要缴遗产税”之证言于不顾，反采据土地套购分子黄耀塔无任何证据价值之说辞，认彼蓄意诈欺，以（68）上易字一六五二号判决撤销原判，改判陈诉人徒刑三月确定。
二 该案先经本院抄调查报告分函请贵院及法务部救济见复，嗣经提起非常上诉，并经最高法院判决撤销违法程序，惟未为实体上之救济，于当事人并无实益。复经本院司法委员会推请委员研究结果，认为足以影响实体判决之桯序违法，不认为原判决违背法令，显欠公平。又迭经该会第四 ○○、四○四次会议决议将研究及审阅报告分函请贵院及法务部研究救济，再准贵院函复仍无法救济。
三 按原确定判决所认定之事实与撤销改判有罪理由，多系引据一审调查所得，认陈诉人并无诈欺情事，案属民事纠葛，判决无罪之证据。证诸陈诉人所出售之土地，证诸陈诉人所出售之土地，证人黄耀塔供明，罗金龙曾说要缴遗产税及陈诉人委请代书陈锦德办理继承及移转登记情形等互观，陈诉人主观上无诈欺故意，以及土地尚未登记为陈诉人名义，并为自诉人所明知，事至明确。二审法院在审理中，对于陈诉人状请传唤代书陈锦德出庭作证，乃原审竟未传唤，而该证人对于犯罪是否成立？关系极为重要，如属可信，则原审所采判决基础证据，必为之动摇，原审对于动摇判决基础之重要证据，未予调查指驳，又不传唤证人，率尔断罪，不仅程序上违法，其判决实体上亦属违法。本院参酌日本判例、学者见解、对于未经合法传唤而迳行判决之案件，除诉讼程序违背法令外，同时亦属判决违背法令，请一并变更 44 台非字54 号判例藉资补救，以维公平正义原则。 而贵院（ 71 )院台厅二字○一一二六号函，仍依据最高法院签提意见，以该院判决将原审关于诉讼程序违背法令部分撤销，并无不合， 该院 44 台非字 54号判例不宜变更，故如对罗案原判决所确认之事实发生疑义，且需调查，除合于再审条件，得声请原审法院依再审程序救济外，别无他途。至现行法律关于非常上诉规定之检讨，于研拟修正刑事诉讼法时，当可注意审酌。等情，与本院见解有异，抑且有悖非常上诉兼具统一法令之适用与救济确定判决错误之旨趣。兹为统一法令适用及救济确定错误判决与维护陈诉人权益，特函请贵院依大法官会议法第七条规定解释见复。
四 依七十一年九月十六日本院第一千七百十四次会议决议办理。
五 附：
（一）本院委员黄光平调查报告影本乙件。
（二）最高法院判决影本乙件。
（三）本院委员林亮云等研究及审阅报告三件。
（四）司法院（70）院台厅二字○二五○二、○五四一二及（71）院台厅二字○一一二六号函三件。

刑事诉讼法 第 447 条 ( 71.08.04 )