司法院释字第238号解释 中华文库

释字第 238 号

民国 78年3月31日

刑诉法“依本法应于审判期日调查之证据”意涵？

司法院大法官会议解释续编（四）第 145 页司法院公报 第 31 卷 6 期 1-3 页

　　刑事诉讼法第三百七十九条第十款所称“依本法应于审判期日调查之证据”，指该证据在客观上为法院认定事实及适用法律之基础者而言。此种证据，未予调查，同条特明定其判决为当然违背法令。其非上述情形之证据，未予调查者，本不属于上开第十款之范围，纵其诉讼程序违背法令，惟如应受同法第三百八十条之限制者，既不得据以提起第三审上诉，自不得为非常上诉之理由。中华民国二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭总会议决议关于“诉讼程序违法不影响判决者，不得提起非常上诉”之见解，就证据部分而言，即系本此意旨，尚属于法无违，与本院释字第181号释字第一八一号解释，亦无抵触。

　　非常上诉，系为统一审判上法律之适用，而对审判违背法令之确定判决所设之特别救济程序，除刑事诉讼法第三百九十四条外，并无准用第三审上诉程序之规定。依刑事诉讼法第四百四十一条规定，“判决确定后，发见该案件之审判系违背法令者，最高法院之检察长得向最高法院提起非常上诉”。所谓“案件之审判系违背法令”，包括原判决违背法令及诉讼程序违背法令，后者系指判决本身以外之诉讼程序违背程序法之规定，与前者在实际上时相牵连，如判决前之诉讼程序违背法令，致适用法令违误，而显然于判决有影响者，为兼顾被告之利益，仍应认为原判决违背法令而有同法第四百四十七条第一项第一款规定之适用，经本院释字第一八一号解释释明在案。刑事诉讼法第三百七十九条第十款规定：“依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者”，其判决当然为违背法令，亦为判决前之诉讼程序违背法令。惟所称“依本法应于审判期日调查之证据”，指事实审诉讼程序中已存在之证据，而在客观上为法院认定事实及适用法律之基础者而言。此种证据，未予调查，同条特明定其判决当然为违背法令。如在客观上非认定事实及适用法律基础之证据，既无调查之必要，则为避免诉讼程序延滞，影响公益，自得不予调查，此观同法第一百七十二条之规定自明。此种未予调查之情形，本不属于上开第十款之范围，纵因法院未驳回其调查之声请，致诉讼程序违背法令，惟如应受同法第三百八十条之限制者，既不得据以提起第三审上诉，自不得为非常上诉之理由。中华民国二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭总会议决议关于“诉讼程序违法不影响判决者，不得提起非常上诉”之见解，就证据未践行调查程序部分而言，即系本此意旨，尚属于法无违，与本院释字第一八一号解释，亦无抵触。至关于证据未调查致诉讼程序违背法令，是否为同法第三百八十条之限制范围，乃个案判断问题，并予说明。

一部不同意见书　　　　　　　　　　　大法官 张承韬 杨日然 吴 庚
解释文
最高法院中华民国二十九年二月二十二日民、刑庭总会关于“原审之诉讼程序违法不影响判决者，不得提起非常上诉”之决议，系就刑事诉讼法第三百八十条不得上诉于第三审之情形而言，并不包括同法第三百七十九条第十款“依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者”之情形在内，自属于法无违，与本院释字第一八一号解释亦无抵触，更不发生限制非常上诉问题。
解释理由书
构成第三审上诉理由之判决违背法令，可分为判决违法与诉讼程序违法两种情形，前者系指不适用判决主文所由生之法则或适用不当，后者则指原审践行之诉讼程序违背法律上之规定而言。判决违法时，因须另为其他判决，其必然影响于原判者，固无待论，诉讼程序违法时，则视是否于判决有影响而异其处理方法。刑事诉讼法第三百七十九条所列各款当然违背法令之情形，或属判决本身违法，或属判决前重大之诉讼程序违法，既称绝对的上诉理由，自不必再问其于判决有无影响，合则即应认上诉为有理由，构成撤销原判决发回更审之原因，不合则应认上诉为无理由，以判决驳回之。此与同法第三百八十条规定“除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者，不得为上诉之理由”，巳将前述第三百七十九条之适用，排除在外，且其显无影响判决之其他诉讼程序违法，又属应认上诉为不合法而驳回上诉者不同，是则两者之分际，应甚显然。
刑事诉讼法第三百七十九条第十款规定“依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者”，为判决前诉讼程序违法之一种，重在证据之调查程序而非证据本身，与违反诉讼法上证据法则之为判决违法者不同，而如调查证据定其取舍，形成正确心证以认定事实，乃事实审法院之职权，此观同法第一百六十三条第一项规定“当事人或辩护人声请调查之证据”，第一百七十二条规定“当事人或辩护人声请调查之证据，法院认为不必要者，得以裁定驳回之”甚明，是所谓应于审判期日调查之证据未予调查者，应指采纳与待证事实有关之必要证据，及驳回与待证事实无关之不必要证据，俱巳践行调查程序而言，既属必然影响判决之重大事项，此亦不容与同法第三百八十条规定其他诉讼程序违法显不影响判决之情形相混淆。如有违反，在第三审应依刑事诉讼法第三百九十七条第四百零一条撤原判决，发回更审，在非常上诉审应依同法第四百四十七条第一项第二款撤销其违法之诉讼程序。
非常上诉乃对于审判违背法令之确定判决所设之救济方法，旨在纠正法律错误，藉以统一法律之适用，并兼顾被告之利益。刑事诉讼法第四百四十一条规定“判决确定后，发见该案件之审判违背法令者，最高法院之检察长得向最高法院提起非常上诉”，虽无于判决无影响者不得提起之限制，惟不影响判决之诉讼程序违法事项，多属训示规定或细微末节，且第三审判决较之非常上诉判决，更具现实效力，多从被告利益着眼，同法第三百八十条既将诉讼程序违法显于判决无影响者，作为不得上诉第三审之理由，则不论从解释方法、目的及诉讼经济之经济之观点以言，最高法院民、刑庭总会决议就提起非常上诉案件，亦采同样之限制，要无不合。
由上可知最高法院中华民国二十九年二月二十二日民、刑庭总会关于“原审之诉讼程序违法不影响判决者，不得提起非常上诉”之决议，系就刑事诉讼法第三百八十条不得上诉于第三审之情形而言，并不包括同法第三百七十九条第十款“依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者”之情形在内。至于本院释字第一八一号解释，系谓“依法应于审判期日调查之证据未予调查，致适用法令违误，而显然于判决有影响者，该项确定判决即属审判违背法令，应有刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款规定之适用”，与前开最高法院民、刑庭总会决议情形不同，亦无抵触。多数意见所通过之解释意旨，似未将刑事诉讼法第三百七十九条第十款与同法第三百八十条规定之关系，及最高法院总会决议适用之范围，确切指明，致同法第四百四十七条第一项第二款以撤销诉讼程序违法为目的所得提起非常上诉之规定，随之动摇，且末厘清证据与其调查程序之分际，于解释法律应顾及其体系完整之方法，亦有未洽，爰提出此不同意见书。

抄监察院函 （77）监台院议字第二五六三号
受文者：司法院
主旨：本院调查李江渊陈情一案，最高法院七十二年度台非字第一三五号刑事判决，依据该院二十九年二月廿二日刑庭总会决议，驳回上诉，其所持理由，与本院之见解有异，对于该一决议是否适法，适用范围如何，均滋疑义，爰依贵院大法官会议法第七条规定，函请解释，并就释字第一八一号解释并请补充解释见复。
说明：
一 本院洪委员俊德、张委员文献调查李江㴋陈诉被人诬告赃物罪案件，法院判决不当，请予救济乙案调查报告，前由本院于七十二年五月三日以（72）监台院调字第一二八四号函请法务部依法予以救济，经最高法院检察署于七十二年五月廿九日向最高法院提起非常上诉，后由最高法院依据该院二十九年二月廿二日刑庭总会决议所持之见解，判决上诉驳回各在案。
二 经查最高法院对本案非常上诉驳回之理由，系依据该院廿九年二月廿二日刑庭总会之决议：“诉讼程序虽系违背法令，而于判决无影响者，不得提起非常上诉”。惟按依法应于审判期日调查之证据而未予调查者，其判决为当然违背法令，刑事诉讼法第三百七十九条第十款定有明文，此一条款并无对于判决有无影响设有限制。易言之，即如有应于审判期日调查之证据而未予调查之违背程序之情事，不论对于判决之结果有无影响，其判决当然为违背法令，得为同法第四百四十一条非常上诉之原因。
三 按非常上诉在于纠正确定判沐违背法令，藉以统一适用法律，并兼顾被告之利益为目的，刑事诉讼法第四百四十一条明定“判决确定后，发见该案件之审判系违背法令者，最高法院之检察长得向最高法院提起非常上诉”，初无于判决无影响者不得提起之限制，且实务上因诉讼程序违背法令者比比皆是，观诸二十七年上字第二○七八号、三十七年特覆字第二九二五号、三十七年特覆字第四九四八号、五十年台上字第一四七一号、六十四年台上字第二九六二号、六十八年台上字第一○四六号暨六十八年台上字第二三三○号等判例即可了然，最高法院擅加限制，无异以决议变更法律，是否适法，即滋疑义。
四 另揆诸同法第三百八十条规定：“除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者，不得为上诉之理由”，由该条道冠“除前条情形外”之文字观之，其所谓诉讼程序违背法令而显然于判决无影响者不得为上诉之理由，乃系专指第三百七十九条以外之情形而言，至为灼然。从而最高法院到庭总会廿九年二月廿二日之决议，应系仅对第三百八十条之规定，始有其适用，未可变更法律明文之规定。
五 次查释字第一八一号解释，其主旨在于有无刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款之适用问题，依法应于审判期日调查之证据未予调查，致适用法令违误，而显然于判决有影响者，该项确定判决即属违背法令，应有上开条款之适用，亦即不仅除将确定判决违背法令部分撤销外，如原判不利被告者，更应就该案件另行判决，以资救济，而维国家刑罚权之正确行使，揆诸此一解释之理由，彰彰甚明，非可误谓：“依法应于审判期日调查之证据未予调查，若显然于判决无影响者，并非违背法令”。假若如此误解，则同法第三百七十九条第十款之规定，形同虚设。详研廿九年二月廿二日之决议，凡与判决结困无影响者，一概不得上诉三审或提起非常上诉，显属违背第三百七十九条第十款之规定，而与释字第一八一号解释之精神，亦属相悖，爰就上开解释，请一并予以补充解释，期臻明确，以免一再滋生疑义。
六 业经本年九月十三日本院第一九一四次会议决议：“函送司法院解释见复”。
七 附件：
（一）法务部七十二年七月四日法（72）检八一三五号函影本（含最高法院检察署非常上诉理由）。
（二）法务部七十二年七月廿七日法（72）检九三七五号函影本（含最高法院七十二年度台非第一三五号刑事判决）。
（三）最高法院二十九年二月二十二日刑庭总会决议影本。
院长 黄尊秋

刑事诉讼法 第 379、380 条 ( 71.08.04 )