司法院释字第250号解释 中华文库

释字第 250 号

民国 79年1月5日

军人外职停役转任文官违宪？

司法院公报 第 32 卷 3 期 1-2 页

　　宪法第一百四十条规定：“现役军人，不得兼任文官”，系指正在服役之现役军人不得同时兼任文官职务，以防止军人干政，而维民主宪政之正常运作。现役军人因故停役者，转服预备役，列入后备管理，为后备军人，如具有文官法定资格之现役军人，因文职机关之需要，在未届退役年龄前办理外职停役，转任与其专长相当之文官，既与现役军人兼任文官之情形有别，尚难谓与宪法抵触。惟军人于如何必要情形下始得外职停役转任文官，及其回役之程序，均涉及文武官员之人事制度，现行措施宜予通盘检讨，由法律直接规定，并此指明。

　　宪法第一百四十条规定：“现役军人，不得兼任文官”，系指正在服役之现役军人不得同时兼任文官职务，旨在防止军人干政，以维民主宪政之正常运作，至已除役、退伍或因停役等情形而服预备役之军人，既无军权，自无干政之虞。
　　依陆海空军军官服役条例第十二条第一项第六款、同条例施行细则第九条第一项第八款及第二项规定，常备军官在现役期间，经核准任军职以外之公职者，自核准之日起为外职停役。外职停役人员系服预备役，经层报国防部核定后，通知后备军人管理机关列入后备管理。依兵役法第二十五条第一款规定，是项停役人员为后备军人，已无现役军人身分。如具有文官法定资格之现役军人，因文职机关之需要，在未届退役年龄前办理外职停役，转任与其专长相当之文官，与现役军人兼任文官之情形有别，尚难谓与首开宪法规定有何抵触。
　　现行陆海空军军官服役条例仅有“停役”之规定，并未直接规定“外职停役”，“外职停役”一词，见之于该条例施行细则第九条第一项第八款、第十条、第十二条等有关规定，而外职停役人员转任文官后，又得回服现役或晋任军阶，易滋文武不分之疑虑，且军人于如何必要情形下，始得以外职停役方式转任文官，其停役及回役之程序如何，均涉及文武官员之人事制度，现行措施宜本宪法精神通盘检讨改进，由法律直接规定，并此指明。

不同意见书　　　　　　　　　　　　　　大法官 刘铁铮
“命令与宪法或法律抵触者无效”，宪法第一百七十二条有明文规定。陆海空军军官服役条例施行细则第九条第一项第八款规定：常备军官在现役期间，为应国家需要，于军事无妨碍，且专长有盈馀时，经核准任军职以外之公职者，自核准之日起停役，此即所谓外职停役。本人认为此一行政命令违法、违宪，应为无效，兹说理由如后：
一 外职停役违法。外职停役之制定根据为陆海空军军官服役条例第十二条第一项第六款，兹先引述该条项，“常备军官在现役期间有左列情形之一者，予以停役：一、失踪逾三个月者。二、被俘者。三、撤职者。四、因案在羁押中逾三个月者。五、判处徒刑在执行中者。六、因其他事故。必须予以停役者。”前五款为停役原因之具体规定第六款则为概括规定。由前述第五款可知，停役系对现役军人之有违法或不当行为，所采之停职之权宜措施，暂列入后管理。换言之，停役之原因，系以现役军人有违法或不当之行为为前提，其直接效果则为剥夺其现职，暂列入后备军人管理。故第六款之概括规定，仅能在此原因、效果范围内，补充立法当时所不能预见情况。现该施行细则，竟违背停役之立法旨意，对连现役军人都不适宜担任之停役军人，却可出任重要公职？宁不怪哉！故外职停役表面上虽似有法律依据，实际在精神上、内容上及违背法律所规定之军人停役制度，逾越停役之范畴。命令抵触法律，命令自应无效。
此外，法律对常备军官何时服现役，何时服预备役，规定极为明确，作为二者区别原因者，除前述不光荣之停役原因外，即为退伍。依陆海空军军官服役条例第十三条之规定，常备军官服满现役年限、届满现役最大年限、员额过剩等，予以退伍。是军人具有文官任用资格者，本可循退伍方式，以专任文官，乃行政机关竟以违背“停役”精神之外职停役办法，使现役军人改为预备役军人，规避退伍之规定，明显为一脱法行为，不仅对促进军人新陈代谢之退伍制度有所妨碍，对未出任公职而退伍者，也非公平。
二 外职停役违宪。宪法第一百四十条规定：“现役军人不得兼任文官。”按本条立法意旨，固在建立文人政府，防止掌握军队指挥权之军人，以武装力量，干预国政，左右政局，妨碍民主宪政之正常运作。惟现役军人之技术军官或下级军官，依本条规定，自亦不得兼任文官，可见防止军人干政，固为本条主要之立法理由，但避免文武官员身分混淆、职权冲突，以及一人不得兼任性质不相容之二职，毋宁亦为本条立法精神之所系。姑不论外职停役系违法而无效，即就其本身规定言，实也抵触宪法第一百四十条。按有关法令虽规定，外职停役人员系服预备役，列入后备管理，巳无现役军人身分。但外职停役者，依前述施行细则第十条之规定，外职被免除后，经其服务之外职机关证明无不良情事者，即得回役复职。是则，由于此一规定，军人既可担任文官，于不担任文官时，又可随时回役复职。故外职停役之军人，虽无现役军人之名，实有现役军人之实。
再者，在同为文官系统之人员调任职务时，犹需辞去原职，不能停职（役），例如终身职之最高法院法官出任大法官之情形，一旦大法官九年任期届满未获连任时，彼也不能复职回任最高法院法官，二者相比较，对宪法有明文禁止兼任文官之现役军人，岂是特别优待？仅因外职停役之一纸行政命令，就能使宪法之规定成为具文？对他人造成不公平之待遇？故外职停役不仅抵触宪法第一百四十条，实也与宪法上平等原则有所违背。
宪法第七十五条规定：“立法委员不得兼任官吏。”立法委当然不会制定“立法委员担任文官，暂停本职之法律”；即使制定，也不因其为法律而非行政命令，即得逃避违宪之命运，殆可断言。立法委员出任文官，未辞退立法委员本职者，司法院大法官会议曾作成释字第一号解释：“立法委员依宪法第七十五条之规定不得兼任官吏，如愿就任官吏即应辞去立法委员，其未经辞职而就任官吏者，亦显有不继续任立法委员之意思，应于其就任官吏之时视为辞职。”处于民国卅八年政局动荡不安、情势混乱之时际，司法院第一届大法官犹能作出此种维护宪法、合乎法理、不模棱两可、不瞻前顾后、明快果断、掷地有声之解释，诚令人对前辈司法同仁之学养、风范，敬佩不巳！
最后本人愿强调者，人民有应考试服公职之权，为宪法第十八条所明定。常备军官于服毕法定役期退伍后，如具有文官任用资格，愿意担任文职者，为促进文武交流、人尽其才，不仅为法律所不禁，且更受到宪法之保障。惟若常备军官舍法律所规定出任文官之正当途径而不为，假藉不荣誉之“停役”制度，以外职停役方式，规避现役军人不得兼任文官之宪法禁令，则非实行宪法、贯彻法治之正道。爰为此不同意见书。

抄台北市议会声请书
受文者：司法院
主 旨：关于军人外职停役担任文职官吏，与宪法第一百四十条“现役军人，不得兼任文官”之规定，有无抵触，本会在适用上发生疑义，请转请钧院大法官会议解释，俾便遵循，并杜争议。
说 明：
一、查宪法第一百四十条规定：“现役军人，不得兼任文官”，其主要目的在于禁止军人干政，厉行文武分治。惟台北市历任工务局长，均由现役军人以“外职停役”方式担任之。然兹所谓“外职停役”与除役、退役范围是否相同，其所涵盖意义如何，有无抵触宪法第一百四十条之规定，滋生疑义，爰依大法官会议法第四条第一项第一款规定，函请钧院解释。
二、本件系依据本会第五届第六次定期大会第四次会议审议议员临时提案之议决事项办理。
三、检附前述议员临时提案影本乙份。
议长 张建邦
台北市议会第五届第五次大会议员临时提案
提案人：颜锦福 王昆和 周伯伦
案 由：请本会函请司法院大法官解释：“军人外调停役，与解职退役是否相等意义”。
理 由：
一、宪法第一百四十条：现役军人不得兼任文官。
二、潘礼门先生以中将之军职外调停役，主掌台北市政府工务局
长，上任之徐德馀局长亦然。有违宪法之基本国策精神。
三、军人兼文官是违宪。
四、工务局长是军人是违背基本国策。
五、我们绝对反对军人干政。
办 法：如案由
议 决：照案通过

中华民国宪法 第 140 条 ( 36.12.25 )
兵役法 第 25 条 ( 63.07.12 )