司法院释字第329号解释 中华文库

释字第 329 号

民国 82年12月24日

宪法上“条约”之意涵？何者应送立法院审议？

司法院公报 第 36 卷 2 期 4-15 页

　　宪法所称之条约系指中华民国与其他国家或国际组织所缔约之国际书面协定，包括用条约或公约之名称，或用协定等名称而其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协定等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其馀国际书面协定，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。

　　总统依宪法之规定，行使缔结条约之权；行政院院长、各部会首长，须将应行提出于立法院之条约案提出于行政院会议议决之；立法院有议决条约案之权，宪法第三十八条、第五十八条第二项、第六十三条分别定有明文。依上述规定所缔结之条约，其位阶同于法律。故宪法所称之条约，系指我国（包括主管机关授权之机构或团体）与其他国家（包括其授权之机关或团体）或国际组织所缔结之国际书面协定，名称用条约或公约者，或用协定等其他名称而其内容直接涉及国防、外交、财政、经济等之国家重要事项或直接涉及人民之权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协定等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其馀国际书面协定，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同（例如协定内容系重复法律之规定，或已将协定内容订定于法律）者外，亦应送立法院审议。其无须送立法院审议之国际书面协定，以及其他由主管机关或其授权之机构或团体签订而不属于条约案之协定，应视其性质，由主管机关依订定法规之程序，或一般行政程序处理。外交部所订之“条约及协定处理准则”，应依本解释意旨修正之，乃属当然。
　　至条约案内容涉及领土变更者，并应依宪法第四条之规定，由国民大会议决之。而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围，并此说明。
　　该会议由司法院林院长洋港担任主席，大法官翁岳生﹑翟绍先、杨与龄﹑李钟声、杨建华﹑杨日然﹑马汉宝﹑刘铁铮﹑郑健才、吴庚 ﹑史锡恩、陈瑞堂、张承韬﹑张特生﹑李志鹏出席，会中通过之解释文﹑解释理由书经该院以院令公布。

一部不同意见书：　　　　　　　　　　 大法官 张特生
一 本件系立法委员陈建平等八十四人声请解释宪法，其声请书“主旨”所载声请解释之事项有四：
（一）宪法第三十八条、第五十八条第二项、第六十三条及第一百四十一条有关“条约”一词之内容及范围如何？
（二）条约以外之国际书面协定，何者应送立法院审议，何者仅须送立法院备查？
（三）前项协定送审查或备查之分类标准如何？其有权认定之机关应为立法院或行政院？
（四）外交部订定发布之“条约及协定处理准则”第七条及九条是否违宪违法，而应属无效。
二 就前述第一项问题而言，固可认系立法院行使条约案审议权时，适用宪法所生疑义，声请解释，符合司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款之规定，自当予以受理，并依据宪法有关规定之意旨及国际法之学理，为适当之解释。然就多数意见所作成之解释全文以观，有下列各项尚值商权：
（一）条约指国家与其他国家或国际组织间依合意缔结之国际书面协定而具有国际法上拘束力者而言。条约有时用协定、协约等名称，但只要双方当事人具有国际法主体之地位，依国际间合意所作成之书面协定而有国际法上之拘束力者，无论用何种名称均属实质上之条约。依我宪法第六十三条规定立法院有议决条约案之权，具有前述实质上条约要件之书面协定皆应送立法院审议。本件多数意见之解释文（以下简称解释文）谓用协定等名称者，以其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务，且具有法律上效力者始为条约，而应送立法院审议，不啻于实质上为条约之书面协定，附加“直接涉及国家重要事项或人民之权利义务”等条件，此与宪法意旨及国际法原理是否相符？反成疑问。且关于条约是否“直接涉及国家重要事项”，如何认定，尤易引起争议。
（二）在权力分立之民主政治中，法律由代表民意之国会制定，条约（包括名为协定，实为条约者）既具有法律之效力，且多攸关国家利益与人民之权利义务，自有使国会参与决定之必要。本件解释文泛称条约“具有法律上效力”，固可解为具有国际法及国内法上之效力，但条约之主要效力，当为具有国际法上之拘束力。其批准之效果，就批准国而言，系就条约予以确定同意，嗣后在国际法上，应予遵守，不得随意变更或拒绝适用，如有违反，将发生违反条约之责任问题。国际法与国内法之效力系属二事，在国际法上仅有条约在国内法上能否自动履行之问题，并无国内法有规定者，是否发生条约效力之问题。本件解释文谓具有条约实质之协定，“其内容与国内法律相同者”，不必送立法院审议，忽略国家在国际条约上之权利义务，以及立法院就涉及国家利益与人民权义之条约同意权，亦有欠妥。又经法律授权或事先经立法院同意，固可迳与其他国家或国际组织缔约，但所缔结之条约或协定未必与授权或同意之内容完全相同，纵令完全相同，依据上述理由，亦难谓无送立法院审议之必要。
（三）依“条约法公约”第二条规定，条约系国际法主体间所缔结而受国际法规范之书面协定，不论其所具形式或名称如何均属之。条约有以条约本身之主体，即国家或国际组织为当事人者，亦有以签订条约者本身，即国家元首或其代表为当事人者。条约虽可授权由特定机构缔结，但应以具有国际法主体地位者为限，国家与公司或其他相类之团体，或公司与其他相类团体相互间之协定，不论采何种形式，有无经政府授权，均难认为系国际法主体所缔结，自不能认系具有宪法或国际法意义之条约。本件解释理由书末段将“其他由主管机关或其授权之机构或团体签订而不属于条约案之协定”列为无须送立法院审议之范围，却于前段就经授权之任何我国及外国团体所缔结之协定均视为有条约之效力，应送审议，未免前后矛盾，此种协定如须经行政院及立法院议决，并经总统公布，与宪法意旨及国际法原理是否相符，亦成疑问。
三 就前述立法委员声请解释之其馀三项问题而言，本院不宜解释亦不必解释，兹分述其理如次。
（一）不宜解释之理由：
1 我国与他国或国际组织所缔结之国际书面协定─无论其所用名称为条约、公约、协定或其他相类之名词，如其内容具有条约之实质者，皆应认为宪法所称之条约，依宪法第六十三条规定，固应送立法院审议。惟上述条约以外之书面协定，何者应送立法院审议，何者仅须送立法院备查？其分类标准如何？宪法未设明文，原非释宪机关之权责范围，且涉及外交实务及国际政治问题。尤以我国目前处境特殊，更使此一问题之政治性益为明显。据悉行政院为研条“条约及协定处理准则”，曾邀请熟悉外交实务之专家学者多人，组成专案小组，研讨数月，修正草案，数易其稿，其修正理由说明有谓：“鉴于我国现今与无邦交国家缔结之国际书面协议，对方因政治顾虑，往往不愿以政治层次较高之‘条约形式缔结，而出之于‘协定’形式”。据外交部发行之中华民国八十年外交年鉴记载，与我无正式外交关系之国家常因对我国名、签约代表之职衔或机构名称有所顾虑，以致影响谈判之进行。又据新闻报导，我国最近五年内，与他国间签订有五个条约、二五六个协定。而上述二五六个协定中，与有邦交国签订者有八八个，与无邦交国签订者有一六八个。足见以我国目前之非常处境，外交条约之处理，已难以常态方式进行。有若干国家在国际上不承认我国国际人格地位，我国与此等国家所签订之协定，如须送立法院审议，常发生意想不到之困难。为推展务实外交，争取我国在国际上之生存空间，不得不从权处理。立法院关于条约审议权之行使亦当顾虑及此。由此更可见本件确属涉及高度政治性之问题。
2 依我国现行法之规定，大法官虽可就抽象之宪法疑义为解释，然对显然牵涉高度政治性之问题，仍宜自我节制，若介入过多，不惟易致越权之讥，且治丝愈棼，可能招怨致尤，有损司法之立场与尊严。
（二）无解释必要之理由：
1 依宪法第五十七条第一项第二款前段规定“立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之”。依本件声请书“说明”贰之二记载，过去立法院曾有三次，因不赞同行政院对条约或协定之处理，作成决议，明白表示何种条约或协定必须送立法院审议，要求行政院改进，依同上条款下段之规定，行政院对于立法院之决议，即应遵照执行。否则应报经总统核可，移请立法院覆议，“覆议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应即接受该决议或辞职”。由此可见行政院与立法院之间，就何种条约或协定应送立法院审议，何者仅须送立法院备查，可依宪法所定程序协调解决。如行政院就应送审议之条约，未送审议，立法院可依上述规定，以决议方式迫使其照办，初无由司法机关以释宪方式解决之必要。如两院之间就具体个案之特定条约未送立法院审议是否合宪发生争执，声请本院解释，本院固应受理解释，其未指明具体个案就涉及高度政治性之抽象问题，声请解释，则非本院所宜置喙。
2 关于协定之分类标准如何？其认定权究属行政院或立法院之问题，当依前述宪法所定程序解决，换言之，即先由行政认定，如立法院不赞同时，可以决议促其变更。
3 关于“条约及协定处理准则”第七条及第九条是否违宪之问题，行政院既在积极研修该准则，将来研修完成，依中央法规标准法第七条规定，应于发布后即送立法院，立法院如不赞同，可以决议促其修正，亦无先由本院解释之必要。
4 现行“条约及协定处理准则”共计十六条，前述修正草案增为十八条，其内容相当复杂，殊难由本院以简短之解释文及理由书予以涵盖。而宪法解释之效力与宪法同，一经公布，变更不易。“准则”则属行政命令之性质，如发布后，发见有窒碍难行之处，可随时修正。权衡得失，亦不宜以解释代替准则，或为该准则之修正预设底线或预订指导原则。
5 本件解释虽就应送立法院审议之条约及协定，设有若干除外规定，但是否周延，亦难断言，如有挂漏，则不特行政院及外交部将受不应有之束缚，国家拓展国际活动空间之努力，亦将受其影响。
6 本件立法委员声请解释，系因辜汪会谈，我方与中共海协会所签订之协议应否送立法院审议而起，本件解释仅于理由书内表示该项协议并非国际书面协定，“不在本件解释之范围”，对于实际问题之处理，毫无裨益。据近月新闻报导，立法院已有立委提议研订“涉外关系缔约法”及规范两岸协议之特别法，以解决国际条约及两岸协议之审议问题，由此可见立法院亦有自行解决问题之途，殊无由本院越俎代庖之必要。
四 综上所述，本院大法官依本件声请意旨，就宪法上“条约”一词之含义，加以厘清，固属责无旁贷，惟解释内容，尚须再加斟酌。至于声请意旨所提其他三问题，则因涉及外交实务及国家特殊处境等政治性问题，本院不宜予以解释，亦无解释之必要。
五 基于上述体认，本件解释文宜修正如下：
解释文
宪法所称之条约，系指中华民国与其他国家或国际组织所缔结之国际书面协定，具有国际法上拘束力者而言。凡符合上述意旨之国际书面协定，不论所用名称为何，均应送立法院审议。至条约以外之国际书面协定，何者应送立法院审议，何者仅须送立法院备查，应由行政与立法两院斟酌当前国家特殊处境，协商决定，或依宪法第五十七条二、三两款所定程序解决，外交部发布之“条约”及协定处理准则”第七条、第九条规定是否妥适之问题，其解决方法亦同。
解释理由书，亦宜依前开解释文意旨予以修正如下：
解释理由书
总统依宪法之规定，行使缔结条约之权；行政院院长、各部长首长，须将应行提出于立法院之条约案提出于行政院会议议决之；立法院有议决条约案之权，宪法第三十八条、第五十八条第二项、第六十三条分别定有明文。宪法所称之条约，系指我国与其他国家或国际组织所缔结之国际书面协定，具有国际法上之效力者而言。凡符合上述意旨之国际书面协定，不论其所具形式或名称如何均属之。此种条约自应送立法院审议。条约以外之国际书面协定，何者应送立法院审议，何者仅须送立法院备查，因我国当前情况特殊，应由行政、立法两院斟酌国家特殊处境，协商决定，或依宪法第五十七条第二款、第三款规定之程序，谋求解决。外交部发布之“条约及协定处理准则”第七条、第九条规定是否妥适之问题，其解决方法亦同。不宜由释宪机关以抽象之解释，设定指导原则。
至条约案内容涉及领土变更者，并应依宪法第四条之规定，由国民大会议决之。而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围，并此说明。
不同意见书：　　　　　　　　　　　 大法官 杨与龄
一 本件应就司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款之程序为程序上之解释。
司法机关受理声请案件，应先审查声请程序是否合法，对于声请程序不备法定要件之案件，应不予受理。司法院大法官受理案件时，亦同。
司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款关于“依立法委员现行总额三分之一以上之声请，就其行使职权，适用宪法发生疑义或适用法律发生抵触宪法之疑义者”，得声请解释宪法之规定，乃依德、奥等国宪法保护少数党议员释宪声请权之法制，并增设“行使职权”之限制（注一）。因此，立法委员声解释宪法，以立法委员因行使职权所发生及由少数党委员提出为要件。就前者而言，立法院系采合议制，立法委员须集体集会行使职权，立法委员因行使宪法所定职权，适用宪法所生疑义或适用法律所生抵触宪法疑义，欲声请司法院解释，须将其疑义提出于会议讨论，俾其他委员有知悉及表示意见之机会，方符集体行使职权之原则，而得认为系因“行使职权”所发生之宪法上疑义。就后者而言。政党党员应遵守政党约束，始能维持政党政治之健全。司法院大法官依本款规定立法本旨，仅有解决政党间上述疑义（争议）之权责，而无解决政党内部争议之责任。仅少数党立法委员得依上述规定声请解释宪法，且须其提案未经立法院院会通过时，始得依上开规定联署提请司法院解释，以谋救济。
本件声请解释案既未提经立法院院会讨论，亦非由声请释宪案未获通过之少数立法委员提出，又非合并于相牵连之合法受理案件办理，自应仅就司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款规定之程序作成解释。多数意见，忽视上开规定之本旨，对于部分立法委员不合程序之声请为实体上之解释，无异不计程序是否合法，均为少数立法委员提供法律意见，并剥夺多数立法委员事前知悉及讨论之权利。未便苟同，爰提出不同意见如上。
二 对外交部所订之“条约及协定处理准则”不应在解释理由中表示意见。立法委员得依司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款声请解释者，并不包括适用行政命令抵触宪法所生之疑义在内，部分立法委员自不得以行政命令有抵触宪法疑义为声请解释之对象。又释宪机关裁判之拘束力，不以主文所示内容为限，其于裁判理由中所表示之意见，亦有拘束力。司法院大法官就解释文相关事项，于解释理由书中表示意见者，显示该事项具有重要性，其意见自有拘束力，此为中外学者及实务上所遵循（注二）。本件多数大法官所通过之解释理由书中，认“外交部所订之条约及协定处理准则，表示意见，无异变相予以解释。且声请人仅对该法则第七条及第九条声请解释，上开解释理由书竟认外交部应将该法则其他条文一并修正，而又未指明何一条文与解释文所示意旨有何不合，自欠妥洽，故本件在程序上即令可作实体解释，上述部分，亦应删除。
（注一）德国基本法第九十三条第一项第二款、奥地利联邦宪法第一四○条第一项对于少数党议员声请释宪，并无“行使职权”之明文限制。又本款规定系保护少数党议员之释宪声请权，以解决政党政治争议为立法本旨。请阅立法院法制、司法两委员会审查“司法院大法官会议法修正草案”案陈委员水扁等提请增设本款规定原提案第九页以下，另见立法院公报第八十二卷二期三八○○至三八二及三九六页陈水扁委员发言。
（注二）参考施启扬博士著“西德联邦宪法法院论”，一一五页（商务印书馆六十年十月版）； 德国卡尔．盖克（Wilhelm Karl Geck)博士著“西德联邦宪法法院及其管辖权”，载七十一年十一月司法院秘书处印行之“德意志联邦共和国法院组织法”，二五二页。我国实务上最显著之先例为释字第二六一号解释，该解释于解释理由书中认中央政府应“在自由地区适时办理含有全国不分区名额之次届中央民意代表选举，以确保宪政体制之运作”，其中“含有全国不分区名额”部分为解释文所无，但为全国不分区中央民意代表最早之法源。
不同意见书： 　　　　　　　　　　　　大法官 李志鹏
国际条约为国际法之重要法源之一。世界文明国家无不重视国际条约，多数均在宪法、法律或判例中，确认国际条约在国内法上具有优先的地位。我国宪法第一百四十一条规定：中华民国尊重国际条约及联合国宪章。即表示国际条约在我国国内法上，具有优先地位。各级法院及行政机关适用法律时，均有尊重国际条约之义务。即其一例。
联合国各会员国于一九六九年五月二十三日通过签订“条约法公约”，作为国家之间订立条约之规范。根据该公约规定，缔结国际条约之主要程序如下：（一）派遣代表并授与全权证书，（二）有关代表协商条约内容，（三）签署条约，（四）立法机关批准条约，（五）条约生效，（六）履行条约义务等等。
我国宪法第三十五条规定：总统为国家元首，对外代表中华民国。第三十九条又规定：总统依本宪法规定，行使缔结条约之权。所谓“依本宪法之规定”系指宪法第五十七条第三款、第五十八条第二项及第六十三条等规定而言。依上开规定，我国缔结国际条约之权，专属于总统，除总统或其授权之人外，任何人无权代表中华民国缔结国际条约，自属当然。国家缔结条约，须先指派全权代表谈判，以决定条约之内容，达成协议后则签署之。签署后即成为条约案，应送立法机关批准。在我国依宪法第五十八条第二项规定，行政院院长、各部会首长，须将应行提出于立法院之条约案，提出于行政院院会议决之。盖行政院为国家最高行政机关，凡应提出于立法院之条约案，自应在提出之前，先经行政院院会审查是否适当，以免窒碍难行。条约案经行政院院会议决，如认为适当，应提出于立法院，请依宪法第六十三条规定议决。所谓“议决”，即“条约法公约”所称之“批准”（Ratification）之意。条约经立法机关批准，换文完毕，随即生效。
立法院议决之条约案，如有异于行政院院会议决者，行政院如认为窒碍难行时，得经总统之核可，于该议决案送达行政院十日内，移请立法院覆议。覆议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，依宪法第五十七条第三款规定，行政院长应即接受该决议或辞职。
从以上说明，可知无论依“条约法公约”或是我国宪法之规定，缔结国际条约，有一定之程序。在条约内容未确定前，立法机关同意缔结条约并放弃条约之议决（批准）之权，有违“条约法公约”及宪法之规定。多数大法官意见着成本件解释文，竟允许立法院得在事先同意总统缔结国际书面协定。凡经事先同意所签之国际书面协定，无须于签署后，由行政院送立法院议决，此项解释显已抵触宪法第三十九条、第五十八条二项及第六十三条等规定。本席碍难同意，此其一。
次查我国宪法除第三十九条规定总统有依本宪法缔结条约之权外，并未规定任何人或机关有权缔结国际条约。因此代表中华民国缔结国际条约者，除总统本人外，仅有总统授权之全权代表。凡未经总统或其全权代表所签署之条约，均系无权代理，应不生效力。故多数大法官意见在理由栏中称：宪法所称之条约，包括我国主管机关授权之机构或团体，与其他国家或国际组织所缔结之国际书面协定等节，显然抵触宪法第三十九条。盖所谓“主管机关”，不仅意义含混不明，且依宪法规定并无缔结条约之权，何来权利授权其他机构或团体缔结国际书面协定？无理至明，本席碍难同意，此其二。
末查外交部所定之“条约及协定处理准则”，依中央法规标准法第三条规定，应为行政命令。核其内容仅系规定外交部处理条约案之程序，对于宪法授予总统缔结条约之权、行政院院会议决条约案之权、行政院请求覆议条约案之权及立法院议决条约案之权，均无任何拘束力。又据司法院大法官审理件法第五条第一项第三款规定，立法委员得请求解释之客体，以宪法及法律为限，不包括“行政命令”在内。大法官多数意见，在理由栏称：“外交部所订之‘条约及协定处理准则’，应依本解释意旨修正之”云云，显已抵触上开司法院大法官审理案件法，本席不能同意，此其三。
综上所述，本件解释，部分违宪，本席不能同意，爰依法提出不同意见书，请随解释文一并公布为幸。

不同意见书： 　　　　　　　　　　　大法官 李钟声
本件声请解释案件，揆诸一般宪政国家所采司法审查制之通例，我国大法官释宪之先例，及宪法明文规定以衡量之，在程序上应不予受理解释；矧经实体解释，司法因此介入立法、行政二院之宪政争议，卷入政治漩涡后困堪虞。分述如下：
一 本件不应受理解释
1 一般宪政国家所采司法审查制（Judicial review)之通例，对于政治问题（Political Question）不予受理解释，乃溯自美国创始以来，历经近二百年之演进，衍为德、日诸宪政国家所共同奉行之政治问题原则。此一原则系奠基于分权理论，政府之行政、立法、司法三部门，均为宪法机关，均应自主与互相尊重。司法机关并不因有法令违宪审查权而高出于行政与立法机关之上，如非法令违反宪法明文规定，即不得认为违宪，而应作合宪性之推定─合宪解释原则。司法机关对于其他宪法机关从事之自由政治运作与决定，寖渐累积成为自我约束之司法自制（Judical Selfrestraint)范围与原则，称之为非司法性的政治问题（NonJusticiable political Qu-estion），诸如：领土、条约、外交、战争等等事项，都不插手介入，拒绝受理解释。
关于外交条约事项方面，兹举美、日、德三国之司法案例，可以概见一般。
（一）我国与美国所签订之“中美共同防御条约”，十分重要，而为美国总统于一九七九年片面宣布取消，未经美国参议院同意，不合美国联邦宪法，举世震惊，参议员高华德（B.Goldwater)等诉之于美国联邦法院，法院卒以政治问题为由不予受理。
（二）日本从战败国脱离占领状态，所签“和平条约”与“日美安全保障条约”，日本法院（裁判所）一贯认为条约属于政治问题。其判决：“和平条约之缔结及解释具有极高度之政治性，关系于国家统治之基本，故对之审查法律上有效、无效，依承认三权分立之旨趣本身而言，应认为不属于司法裁判所之权限。”（昭和四五年九月十八日东高判）。又：“日美安全保障条约之内容，实质上是否违宪，加以判断，乃不属于裁判所司法审查权之范围。”（昭和四七年十二月五日名古屋高刑二判。)
（三）西德与东德签订“两德基本关系条约”，德国联邦宪法法院于一九七三年七月三十一日判决，宣示：“联邦宪法法院自行设定之司法自制原则，并不表示减少或削弱其权限，而是放弃推动政治，也就是在宪法规定并限制的范围内，不插手政治的自由运作，其目的在于为宪法保障之其他宪法机关从事自由政治运作的范围，保留空间。”（德国联邦宪法法院裁判选辑（二）一三○页)
由上可知，诸国司法奉行外交条约方面的政治问题原则。尤其美、日两国更不论条在程序处理上或实体上是否违宪，一概不予受理。
2 我国大法官释宪之先例，对于政治问题不予解释，已著有释字第三二八号解释，其文如下：“中华民国领土，宪法第四条不采列举方式，而为‘依其固有之疆域’之概括规定，并设领土变更之程序，以为限制，有其政治上及历史上之理由。其所称固有疆域范围之界定，为重大之政治问题，不应由行使司法权之释宪机关予以解释。”
于解释理由书中，并说明：“国家领土之范围如何界定？纯属政治问题”，“依权力分立之宪政原则，不受司法审查”。表示我国宪政之分权原则，司法不审查政治问题，自与一般宪政国家相同。
3 本件声请，根据“释宪声请书”所述：“条约”与“协定”应送“审议”或“备查”，“系长期存在于立法院与行政院间之宪政争议”，“立法院四十多年来曾针对协定之监督权限作过三次决议”，“行政院从未真正遵守过”，并指外交部所订“条约及协定处理准则”第七条及第九条第一项应属无效。
惟我国宪政体制，宪法第三十八条及第五十八条第二项规定总统及行政院之条约权责，第六十三条规定立法院之条约权责。依第五十三条规定，行政院为国家最高行政机关，第六十二条规定，立法院为国家最高立法机关。两院发生条约及协定之宪政权限争议，则依宪法第五十七条、第四十条关于两院间质询、决议、覆议及总统核可、处理等规定，以解决之。今舍宪法明文规定解决宪政权限争议之正当程序于不由，而声请司法审查权作违宪解释，陈述其主观上之法规适用意见。按与司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款：立法委员“就其行使职权，适用宪法发生疑义，或适用法律发生有抵触宪法之疑义者”声请解释之规定，文义精神，自不相合。综合已述如前之我国释宪先例及一般释宪国家通例，即不应受理解释。
二 本件解释后果堪虞
1 一般宪政国家体制常例，行政部门之总统或内阁主管外交条约事务，送由立法部门审议。又各机关于执行职务适用法令时，多可解释法令，惟采司法审查制国家，则赋与司法部门专为之，但不得于审查法令是否违宪而乘机干预政治问题，为司法审查制之重要原则。
今就本件解释文义而论：
（一）解释称条约指条约、公约、协定等名称之国际书面协定，我们知道， 国际间签订书面协定称： 条约（TREATY） 、 公约（CONVENTION ）、协定（AGREEMENT）外，而称之为：协商（U-NDERSTANDING） 、协议（MUTUAL CONSENT ）议定书（PROTO-COL ）、换文（EXCHANGE OF LETTERS OR NOTES）、备忘录（MEMORANDUM）、宣言（DECLARATION ）、纲领（GUIDELINES)、计划（PROGRAM ）、合约（CONTRACT）、办法（ARRANG EM-ENT） 等等，曷胜枚举。所以解释“协定等”外之空间很大，又非明确。
（二）解释虽称“协定等”“其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务，且具有法律上效力者”，列入条约范围之内。又称：“其馀国际书面协定除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议”。由于协定等之应否送立法院审议，视其内容等究竟如何？恍如水流洄洑之眩人心目，行将仁智各见，易滋争议。
（三）解释前称：协定等事先经立法院同意签订云云，则立法院事先同意签订协定等岂非立法部门主导行政部门外交条约事务？外交关系之如何建立，乃国家独立自主生存之国际政治课题，于世界风云变幻中，折冲于樽俎之间，扑朔迷离，错综复杂，故外交事务由行政部门任之。解释称立法院事先同意签订协定等，不免授之以柄，背道而驰，其后果堪虞。
2 我国宪法，依据 孙中山先生之遗教而制定。基于五权分治彼此相维之宪政体制，建置五院，本宪法原始赋与之职权，各于所掌范围内，为国家最高机关，独立行使职权，相互平等，初无轩轾。此经前辈大法官迭加阐明，著为解释先例（释字第三号、第七六号、第二七五号等）。本届大法官于本年十一月二十六日，作成释字第三二八号解释，阐明依权力分立宪政原理，政治问题不应由行使司法权之释宪机关予以解释。前后相应，表示我国宪政体制之一贯精神。
乃本件解释，于本年十二月十六日审查会多数表决通过，对外交条约事务之政治问题加以解释。其时间甫及一月，而解释先后相反，出尔反尔。如何昭大信于天下？最重要的问题是：此解释为行政部门对外协定“事先经立法院同意签订”，白纸黑字。因之外交条约事务之政治问题由立法院主导，而非行政部门。岂非立法院凌驾于行政部门之上？此例一开，攸关宪政争议之政治问题，纷至沓来，五权有上下大小，扭曲五院，破坏我国五院独立行使职权，互相平等之宪法制度，而国危矣！即就司法审查制而言，系行使司法权，而非立法权。本件解释未曾对外交部所订“条约及协定处理准则”宣告违宪，则仅是院部之间如何修正问题而已。本件为立法、行政两院解决争议，而迳作法律性解释，自高于两院主管政治问题之上，俨然自居于太上立法机关（Super legislature)。美国联邦最高法院在释宪历程中，曾被论者讥评为太上立法机关，而后自敛，亦堪为鉴。
三 结语
对于本件解释，笔者以为有违一般宪政国家实施释宪制不受理政治问题之释宪通例，又背我们不久前之释宪先例，且与我国宪法规定及精神均有未合，关系司法审查制至为重大，爰沥陈所见，笔之于书，文责自负，请正于国人，并昭来者。

抄立法院立法委员陈建平等八十四人声请书
受文者：司法院
副本收受者：立法院秘书处
主 旨：立法委员陈建平等八十四人，为（一）宪法第三十八条、第五十八条第二项、第六十三条及第一百四十一条之条文中，有关“条约”一词之内容及范围如何，迭起争议，亟待厘清，以弭宪政上之纷争；（二）条约以外之国际书面协定，究竟何种协定应送立法院审议，何种协定仅须送立法院备查，系长期存在于立法院与行政院间之宪政争议，此一争议随立法委员全面改选后，有愈演愈烈之趋势，有必要尽速予以明确界定；（三）有关何种协定应送立法院审查或备查之分类标准，其有权认定机关应为立法院或行政院，攸关此一宪政争议之解决，应一并予以厘清；（四）外交部订定发布之“条约及协定处理准则”第七条及第九条第一项，明显侵犯宪法第六十三条赋予立法院之条约审议权，而其中第九条亦违反中央法规标准法第七条，依宪法第一百七十二条之规定，该准则第七条及第九条应属无效。爰依司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款，声请解释。
说 明：
壹、声请解释宪法之目的
一、“条约”一词分见于宪法第三十八条、第五十八条第二项、第六十三条及第一百四十一条，然宪法上所谓之条约的内容及范围如何，因涉及立法院与行政院间之职权分际，且常引起争议，亟待予以厘清，以弭宪政上之纷争。
二、条约，依宪法第六十三条之规定，立法院拥有审议之权，殆无疑义，然有关条约以外之国际书面协定，何种协定应送立法院审查，何种协定仅须送立法院备查，其分类之标准又涉及宪法第五十八条第二项及第六十三条有关“条约案”之意义与范围的争议，应予明确厘清。
三、有关釐定何种协定应送立法院审查或备查之标准，究竟应由立法院或行政院予以判断，攸关此一宪政争议之厘清，对于此一分类标准之有权认定机关应属立法院或行政院，声请大法官会议解释。
四、外交部发布之“条约及协定处理准则”第七条赋予主管机关在时机紧迫之际，得不经行政院核可及立法院同意，迳行签订条约或协定草案之协议，另该准则第九条第一项规定，协定内容涉及国家机密或有外交顾虑者，得不送立法院查照，严重藐视宪法第六十三条赋予立法院之条约审议权，系属违宪，应宣告其为无效。
贰、疑义性质及经过
本声请书所声请之事项有四，均为本院行使职权适用宪法发生疑义之事项，爰说明如下：
一、宪法第三十八条规定：“总统依本宪法之规定，行使缔结条约及宣战媾和之权”、第五十八条第二项规定：“行政院院长、各部会首长，须将应行提出于立法院之法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案、条约案及其他重要事项，或涉及各部会共同关系之事项，提出于行政院会议议决之”、第六十三条规定：“立法院有议决法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案、条约案及国家其他重要事项之权”、第一百四十一条规定：
“中华民国之外交应本独立自主之精神，平等互专之原则，敦睦邦交，尊重条约及联合国宪章，以保护侨民权益，促进国际合作，提倡国际正义，确保世界和平”，该四项条文有关“条约”一词之含义及范围，攸关总统之缔约权、行政院与立法院对条约案之职权分际及我国遵守国际书面协定之范围，如不予以明确厘清，不但有碍我国宪政运作及发展，并可能影响我国对国际书面协定遵守之义务。
二、立法院四十予年来曾针对协定之监督权限作过三次决议如下：
（1）民国三十七年十一月九日的立法院第一届第二会期第十八次会议作成决议，内容共有四项－一、凡具有“条约”名称之国际协定，不论其内容为何，均应认为条约案；二、凡载有批准条款之国际协定，虽未采用“条约”名称，均应认为条约案；三、一、二两项所称条约案，其设有批准条款者，应先经立法院审议通过，始得咨请总统颁发批准书，完成批准手续，其未设有批准条款者，其草约之主要内容，应先经立法院审议授权，始得签订；四、凡未具条约名称，亦无批准条款的国际协定，其内容如涉及国际组织、国家财政、变更现行法律或具有特别重要性者，仍应先经立法院审议授权，始行签订，其无此种内容者，得由政府先行签订，再报立法院。
（2）立法院第一届第八十四会期，民国七十九年一月十三日立法院外交委员会针对中美北太平洋流刺网协定有所讨论时，作成协议，要求“事关国家主权及人民重大利益之行政协定，均应送立法院报告”。
（3）民国八十一年六月十六日立法院第一届第八十九会期第三十四次会议，以“建请行政院研处”方式通过决议，要求“我国对外签订之协议，实质上具有条约性质者，均应送立法院审议”。
然而，对于立法院有关协定应送立法院审查或备查之决议，行政院从未真正遵守过，四十多年来，送立法院审查的协定也只有美军在台地位协定及北美事务协调委员会与美国在台协会著作权保护协定，显然立法、行政两部门两部间有关条约审议权之争议，并未因立法院之决议而有所改善。
今年四月二十七日至二十九日，由行政院大陆委员会授权之财团法人海峡交流基金会董事长辜振甫与大陆方面的海峡两岸关系协会会长汪道涵在新加坡进行会谈，并签署“辜汪会谈共同协议”、“两会联系与会谈制度协议”、“两岸公证书使用查证协议”及“两岸挂号函件查询、补偿事宜协议”等四项协议，部分朝野立委要求大陆委员会必须将上述四项协议送立法院审议，再度引发有关条约审议权之争议。对于何种协定应送立法院审议，何种协定仅须送立法院备查，涉及宪法第五十八条第二项及第六十三条有关“条约案”之意义与范围之厘清，故声请解释。
三、依前述第一点及第二点，外交部自行订定发布“条约及协定处理准则”，以作为何种协定应送立法院审查或查照之依据，而立法院也先后三次作成决议，以作为决定何种协定应送立法院审查或备查之标准，然由于所定标准难免含糊、抽象，在适用上如有疑义，行政部门与立法院也认定不一，因此，即使有一双方共同接受之分类标准，仍难以避免因在适用上之解释、认定不同而导致纷争，因此，有关何种协定应送立法院审议或备查，应由那一个有权机关作最后之认定，仍存有疑义，故声请解释。
四、外交部于八十一年二月十九日以外（81）条二字第八一三○四○八三号令订定发布“条约及协定处理准则”，该准则第七条规定：“条约或协定草案内容获致协议时，除时机紧迫者外，主办机关应先报请行政院核可，始得签订”，及第九条第一项规定：“协定应于签署后，报请行政院核备；除内容涉及国家机密或有外交顾虑者外，并应于生效后，送立法院查照”，上述两项规定明显伺犯宪法第六十三条赋予立法院之条约审议权，依宪法第一百七十二条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效”，此两项规定应属违宪而为无效。
参、声请解释之理由及对本案所持之见解
一、关于宪法中有关“条约”一词声请解释部分
（1）宪法第三十八条有关总统之缔约权的规定，应作狭义解释，仅指须经总统批准，或以国家或国家元首名义缔结之条约或协定，而不包括不须经批准，或以行政机关或其授权之团体、机构与其他国家政府机关或其授权之团体所缔结之国际书面协定在内，因为我国之总统并非总统制国家具有实际行政及外交权力之总统。且此所谓“缔结”，不包括谈判、签字，而仅指派代表国家谈判之全权代表、批准条约、协定或公布条约、协定等程序而言。
（2）有关宪法第五十八条第二项、第六十三条部分，依维也纳条约法公约，称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，目前与我国邦交国家仅有二十九个，我国对无邦交国家难以“条约”方式签订国际书面协定，在国家现时外交困境下，对于无邦交国家透过政府间或政府授权之民间团体间签订协定的方式来拓展“实质外交”，便有其必要性。近年来，我国亟力推展与无邦交国家之实质关系，依外交部八十一年十二月出版之外交报告书指出，我国与无邦交国家缔结之协定数目不断增加，自民国七十五年至八十一年十月底达二百四十八项，对象范围遍及澳大利亚等五十九国家、地区或国际组织（见该报告书第二六二页），而同一期间，我国与各国签订之条约及协定共计三百四十项（见该报告书第二六六页），换言之，我国对外关系所签订的国际书面协定，有百分之七十二以上系以协定方式签订。
其次，行政部门为规避国会监督与审议，常以协定方式而不以条约方式来签订国际书面协定，此一趋势，为世界各民主国家之共同的现象，尤其以美国总统利用“行政协定”（Administrative Agreement）方式规避参议院之条约审议权之例，最为典型。为避免此一导致国会对政府外交关系之民主控制空洞化之现象，各民主国家均透过立法等各种途径规范此一破坏民主机制、无视国民主权意思的不合理现象。再者，中央法规标准法第五条第二款明定，关于人民之权利、义务之事项，应以法律定之，此一规定主要是赋予立法院对有关人民权利义务事项以审议权，避免行政部门擅断致影响民众权益。依外交报告书所言，“由于协定之缔结生效程序类似法规性命令之订定，因此仅能取得相当于行政命令之法规效力。故本部（指外交部）及其他机关与外国签订国际协定，如内容涉及人民权利义务，或与国内现行法律有所出入时，应注意以条约为之，以期望立法程序取得法律地位，以示尊重宪法赋予立法机关之外交监督权之规定，并使该协定能为我国法院适用于处理具体案件”（见该报告书第二五七、二五八页），由此可知，如有涉及人民权利义务之协定，立法院亦应享有条约审议权，以符合民主政治及权力分立制衡之宪政原理。
依以上所述，显见宪法第五十八条第二项、第六十三条之条文中所谓应行提出于立法院审议之“条约案”，不应以国际书面协定之名称等形式标准来界定，而应以其实质内容来釐定其意义及范围。依中央法规标准法第五条第二款之规定及上述外交报告书之说明，至少有关人民权利义务之协定，即应送立法院审议，系属宪法第五十三条第二项及第六十三条所谓之“条约案”。
（3）宪法第一百四十一条国外交政策之最高指导原则，其中“尊重条约”一词，是指我国对所有对外关系所签订之国际书面协定均有遵守之诚信义务，并非谓我国只对具有“条约”名称之国际书面协定才有遵守之义务，因此，宪法第一百四十一条所谓之“条约”，应为最广义之内容，凡属我国对外签订之一切国际书面协定均包括在内。
二、有关条约以外之国际书面协定，何种协定应送立法院审查或备查之分类标准部分：
协定系属行政命令之法律位阶，依中央法规标准第七条之规定：“各机关依其法定职权基于法律授权订定之命令，应视其性质分别下达或发布，并即送立法院”，因此，行政部门对外所签订之一切协定，均应送立法院，此点殆无疑义。
至于何种协定应送立法院审查，何种协定仅须送立法院备查，依历年来立法院就此一宪政争议所作之有关决议，以民国三十七年十一月九日的立法院第一届第二会期第十八次会议所作成之决议，最为周延完整，应可作为协定应送立法院审议或备查之分类标准。
三、有关釐定何种协定应送立法院审查或备查之标准，究竟系立法院或行政院为有权认定机关部分：
目前虽无法律规范何种协定应送立法院审查或备查，但立法院依宪法第六十二条，为国家最高立法机关，对于此一宪政争议，未来立法院亦得行使宪法所赋予之立法权，制定法律予以规范，立法院既然得立法规范此一宪政争议，当然亦应以立法院为釐定何种协定应送立立法院审查或备查之有权认定机关。再者，行政部门送立法院备查之行政命令，立法院有权将备查案改为审查案，协定既属行政命令之一种，对于送立法院备查之协定，立法院当然亦有权将备查改为审查，因此，当行政院与立法院间对何种协定应送立法院审查或备查存有争议时，当以立法院之认定为准。
四、有关“条约及协定处理准则”第七条及第九条第一项违宪，应属无效部分：
（1）立法院对条约案有议决之权，为宪法第六十三条所明定，在立法院未审议通过之前，行政院不得以任何理由对外进行条约之草签或正式签署，而该准则第七条却以“除时机紧迫者外”，作为除外规定，此一规定已明显侵犯立法院之条约审议权，系属违宪之行政命令。
（2）该准则第九条以协定涉及国家机密或有外交顾虑为由，不将协定送立法院查照，不但违反中央法规标准法第七条有关行政命令应送立法院之规定，且该协定之性质或内容如系属宪法第六十三条所谓应送立法院审议之协定，则此一规定已明显违反宪法第六十三条之规定。
再者，即使协定涉及国家机密或有外交顾虑，立法院亦可以举行秘密会议且以密件方式处理，并无因送立法院备查或审查而有妨害国家机密或引起外交顾虑之虞。
依上所述，该准则第七条及第九条第一项明显违反宪法第六十三条有关赋予立法院以条约审议权之规定，而其第九条第一项亦违反中央法规标准法第七条之规定，依宪法第一百七十二条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效”，外交部订定发布之“条约及协定处理准则”第七条、第九条第一项应为无效。
肆、关系文件之名称及件数
外交部八十一年二月十九日订定发布之“条约及协定处理准则”乙份。
声请人：
立法委员：
陈建平 郑逢时 詹裕仁 李友吉
游淮银 吴东升 高天来 李显荣
潘维纲 林聪明 赵永清 陈志彬
张建国 何智辉 庄金生 严启昌
洪性荣 翁重钧 刘政鸿 陈宏昌
游日正 曹尔忠 陈哲男 刘光华
曾永权 徐成焜 杨吉雄 蔡胜邦
陈癸淼 刘炳华 徐中雄 王世雄
许添财 刘国昭 丁守中 彭百显
林光华 赖英芳 戴振耀 洪冬桂
陈定南 周 荃 赵少康 施台生
赵 娃 李宗正 赵振鹏 陈清宝
黄昭辉 黄朝容 黄昭顺 林志嘉
陈杰儒 张文仪 朱星羽 曾振农
郭金生 林寿山 刘瑞生 关 中
郭廷才 翁大铭 侯海熊 高巍和
李必贤 王显明 林明义 洪浚哲
郭政权 周书府 洪秀柱 李庆雄
陈锡章 王天竞 廖大林 余政宪
蔡中涵 陈唐山 许国泰 柯建铭
李进勇 于玲雅 洪昭男 韩国瑜

中华民国宪法 第 4、38、58、63 条 ( 36.12.25 )
条约及协定处理准则 第 7、9 条 (81.02.29)