司法院释字第347号解释 中华文库

　　内政部中华民国七十五年十一月二十五日及七十九年六月二十二日修正发布之自耕能力证明书之申请及核发注意事项，系基于主管机关之权限，为执行土地法第三十条及耕地三七五减租条例第十九条等规定而订定，其中关于申请人住所与所承受农地或收回农地之位置，有所限制，系本于当时农地农有并自耕之土地政策，兼顾一般耕作工具之使用状况而设，作为承办机关办理是项业务之依据，与宪法尚无抵触。至上开注意事项所定以住所或现耕农地与所承受之农地是否属同一县市或毗邻乡镇，为认定能否自耕之准据，仍应斟酌农业发展政策之需要、耕作方式及交通状况之改进，随时检讨修正，以免损害实际上有自耕能力农民之权益，并此说明。

　　私有农地之移转，其承受人以能自耕者为限，又收回出租农地，自耕之出租人须有自任耕作之能力，分别为土地法第三十条、耕地三七五减租条例第十九条所明定。内政部基于主管机关之权限，为执行上述法律及农业发展条例等规定，订有自耕能力证明书之申请及核发注意事项，其中关于申请人住所与所承受农地或收回农地之位置，有所限制，并于修订前述注意事项时，屡经调整。中华民国七十五年十一月二十五日修正发布之上开注意事项第三点第四款规定：申请人之住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区）者，视为不能自耕，不准核发证明书，但交通路线距离在十五公里以内者，不在此限。此项规定嗣于七十九年六月二十二日修正为第六点第一项第二款，其内容为：承受农地与申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡（镇、市、区）范围内者，始得核发证明书，均系本于当时农地农有并自耕之土地政策，兼顾一般耕作工具之使用状况而设，作为承办机关办理是项业务之依据，与宪法尚无抵触。至上开注意事项所定以住所或现耕农地与所承受之农地是否在同一县市或毗邻乡镇，为认定能否自耕之准据，仍应斟酌农业发展政策之需要、耕作方式及交通状况之改进，随时检讨修正，以免损害实际上有自耕能力农民之权益，并此说明。

不同意见书： 大法官 李志鹏
中华民国宪法第十五条规定：“人民之财产权，应予保障”，第一百四十三条又规定：“人民依法取得之所有权，应受法律之保障与限制”，宪法如此规定，乃因法律系经立法院通过，由总统公布者，较行政命令为慎重，故行政机关不得以行政命令限制人民依法取得之所有权，是为当然之解释。法律对私有农地所有权所设之限制，计有土地法第三十条及耕地三七五减租条例第十九条等规定。前者规定：“私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限”。后者规定：“耕地租约期满时，出租人不能自任耕作者，不得收回土地自耕”，两项法律均无自耕农住所在何地之限制。查内政部发布之“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”系行政命令，其第六点第一项第二款规定：“申请核发证明书之农地，应符合承受农地与申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡（镇、市、区）范围内者之规定”。第八点第一项第一款又规定：“本注意事项于出租人收回农地自耕时，准用之”。上项行政命令以“住所地”限制自耕农对私有农地之承买权及出卖权，致住嘉义市之自耕农，不得购买嘉义县之私有农地，亦不得在租赁契约期满后，收回在嘉义县之私有农地自耕，严重妨害自耕农对私有农地所有权之行使及农业发展，以致无数农地废耕。故内政部所颁前开命令，已抵触宪法第十五条及第一百四十三条立法之本旨，应即停止适用。多数大法官认为内政部所发布之上开行政命令，不触宪法，并著成解释，本席歉难同意，爰依法提出不同意见书，请随本件解释一并公布。

抄黄０江声请书
受声请单位：司法院大法官会议
声 请 人：黄０江
声请事项：为内政部 79.06.22 内地字第八○○三九九号函修订自耕能力证明书之申请及核发注意事项，未立但书包容延伸修订前已具形成之自耕能力工作权剥夺一项，声请解释宪法。
说 明：
一、声请人为一个专业农民，因学识浅薄，不谙法律规定，故八十一年九月七日不知应以确定终局裁判，始准依法提举声请解释宪法之规定，请钧大法官会议能谅解，惠准声请人继续声请解释。
二、声请人因为内政部 79.06.22 内地字第八○○三九九号函新规定：“承受农地申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡镇市区范围内者”，因此之新修订，致声请释宪人原具有合法耕作权，只要未逾越十五公里，不受禁止跨越不同县市乡镇市区限制的工作权益丧失。致嘉义市东区区公所不予核准签发自耕能力证明书，迳向嘉义市政府、省政府、行政法院提举违宪之“诉愿”、“再诉愿”与“行政诉讼”，终局裁判亦不以宪法第十五条“人民工作权应予保障”为重，实难令声请人信服。
三、内政部 79.06.22 内地字第八○○三九九号函规定：“承受农地申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡镇市区范围内者”。按上述规定确有违“内贼难防”之定律，实难有积极证据足资证明能百分之百有效防止同一县或不同县市乡镇市区区域范围内之假农民（内贼）炒购农地。在此情况下，以剥夺修订前规定，只要不逾越十五公里，不禁止跨越不同县市乡镇市区之已具合法耕作权，真正农民权益，显有欠公道，实难适合宪法第二十三条：有维持社会秩序或增进公共利益所必要之法理真义。
四、声请人是一个初中二年肄业学识浅薄农民，对于耕权之不合法理的被夺确难能用书状完善透彻表达，同时无能力负担律师撰状费用。如果能以口述较能十足完善通畅表达。为保障原已具有之工作权益，希望
钧大法官会议惠准依大法官会议法第十二条规定，票传声请人到
钧大法官会议做详细口述补充说明，工作权应该受宪法保障不该被剥夺之理由。
状请
钧 大法官会议调阅八十一年九月七日释宪声请书状所陈及附件资料，合并本状所陈详加斟酌，以尊严圣职博学之大智，秉公解释宪法。以确保声请人享有应受宪法保障工作权权益，实感德便。
附件：
一、行政法院判决文八十一年判字第一○一○号判决书影本一份。
二、（81）院台秘二字第一四九一七号函影本一份。
声请人：黄０江
中 华 民 国 八十一 年 十 一 月 十 六 日
附件 一：行政法院判决 八十一年度判字第一○一○号
原 告 黄０江
被告机关 嘉义市东区区公所
右原告因自耕能力证明书事件，不服台湾省政府中华民国八十一年一月三十一日八十一府诉一字第一五二二二一号再诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告拟收回其所有座落嘉义县新港乡三间厝段一○二○号之三七五出租耕地自耕，于八十年六月二十一日向被告机关申请自耕能力证明。因原告拟收回之农地座落嘉义县新港乡三间厝段，与其住所（嘉义市东区）为不同县、市，且无毗邻乡（镇、市、区），核与自耕能力证明书之申请及核发注意事项第六点第一项第二款规定不符，被告机关乃予以驳回。原告不服，提起诉愿、再诉愿递遭决定驳回，乃提起行政诉讼。兹将两造诉辩意旨，摘叙于次：
原告起诉意旨及补充理由略谓：一、原告系自耕农，曾获准核发自耕能力证明书在案，又现耕农地与拟承受农地均座落于嘉义县新港乡三间厝段，上开农地，目前均由原告续耕作中，合先叙明。二、本案争执点，系内政部七十九年六月二十二日台七九内地字第八○○三九九号函，略将“‥‥‥但其交通路线距其在十五公里以内者，不在此限。”之条件予以删除，是否违反宪法第十五条经济上受益权？是否违反“法律不溯及既往之原则”？经查：（一）人民之生存权、工作权及财产权，应予保障；命令与宪法或法律抵触者无效，中华民国宪法第十五条、第一百七十二条定有明文。本件被告机关否准核发原告自耕能力证明书，系依据内政部七十九年六月二十二日台七九内地字第八○○三九九号函办理，显已违宪。（二）原告已具有自耕农身分，曾获准核发 73.03.09 七九府建农字第一二二一三号自耕能力证明书在案。讵被告机关仅凭内政部命令竟否准核发原告有自耕能力证明书，显有违法律不溯及既往之原则，且剥夺跨越不同县市毗邻乡镇市区之农民原有工作权，显属违宪。三、被告机关于答辩书第三点辩称：内政部七十九年六月二十二日台（79）内地字第八 ○○三九九号函颁自耕能力证明书之申请及核发注意事项，系为防止假农民购买地等云云，究乏学理依据，且有违宪法第十五条规定。原告住所距农地只有九．七公里，跨不同县市乡镇市区（民雄乡）约三公里，即被判定“假农民”，不合申请自耕能力证明，既然是假农民，但在住所同县市或不同县市毗邻镇市区范围内远距九．七公里之距，亦可由假农民变成真农民可准有自耕能力，如此可真可假，又可假可真，复有违宪法第一百四十三条规定。四、八十一年四月二十二日（星期三）中国时报第六版刊载：内政部再修订“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”，新规定：“承受农地与申请人之住所和现耕农地，应在同一县市，或不同县市，但为毗邻乡镇市区范围内，或不在毗邻乡镇市区范围而交通路线距离在二十公里以内者”，有该报纸附呈为证。显又回归出七十九年六月二十二日未修订前之规定，包容不同县、市，不在毗邻乡（镇、市、区）范围内之有自耕能力申请人，且将原来十五公里距限， 放宽为二十公里， 足证七十九年六月二十二日台（79）内地字第八○○三九九号函修改施行之前揭“注意事项”，限制申请人之住所，须与承受农地在同一县市或不同县市毗邻乡（镇、市、区)范围内，殊欠考虑，确已损及原告权益。原处分及诉愿、再诉愿决定显有违误，请均予撤销，以保权益等语。
被告机关答辩意旨略谓：一、按内政部七十九年六月二十二日台（79）内地字第八○○三九九号函颁“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”第六点第一项第二款规定：“承受农地与申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡（镇、市、区）范围内者。”作为规范。本案原告拟承受之农地座落于嘉义县新港乡三间厝段与其住所（嘉义市东区）为不同县市，且无毗邻乡（镇、市、区），依上开规定不符，应不准核发自耕能力证明书。二、至于原告所称曾获准核发自耕能力证明书在案，查系核发主管机关嘉义市政府于民国七十四年元月间及七十九年三月九日，分别依据当时有效之内政部函颁“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”第三点第四款但书规定：“但其交通路线距离在十五公里以内者，不在此限”而予核发。前开内政部函颁之注意事项第三点第四款之规定，业经内政部于七十九年六月二十二日以台（79）内地字第八○○三九九号函颁修正予以删除。又依台湾省政府七十九年八月十日七九府地三字第一五四九四五号函说明二、本注意事项‥‥‥。至审核认定标准则应依新颁修正“自耕能力之证明书之申请及核发注意事项”规定办理。故本案原告于民国八十年六月二十一日向本所申请自耕能力证明时，自应依据内政部七十九年六月二十二日台（79）内地字第八○○三九九号函颁“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”办理。原告所称有违“法律不溯既往原则”之指摘，显非事实。三、内政部七十九年六月二十二日台（79）内地字第八○○三九九号函颁“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”系为防止假农民购买农地，确保农民生活，并达成农地农有农用之土地政策而颁订，与宪法第十五条、一百四十三条之规定正相契合，并无违宪之处。四、原告就本案之土地，为核发自耕能力证明书所发生之疑义，在未正式向本所提出申请前，曾函请台湾省政府联合服务中心释示，经该中心移文交由台湾省政府地政处于八十年二月五日八十地三字第四三八九三号函复原告略谓：该案土地依内政部七十九年六月二十二日函颁“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”规定应予不准，并述内政部七十四年六月十五日函颁之注意事项，业经函修颁订，应不再适用在案。因此就本案本所均依法办理，并无违误等语。
理 由
按“申请核发证明书之农地，应符合左列规定：（二）承受农地与申请人之住所应在同一县市或不同县市毗邻乡（镇、市、区）范围内者。前项住所应于户籍登记满六个月以上。”自耕能力证明书之申请及核发注意事项第六点第一项第二款定有明文。本件原告于八十年六月二十一日申请承受耕地座落嘉义县新港乡，与原告之住所嘉义市东区，自非同一县、市或不同县、市毗邻乡（镇、市、区）范围。被告机关否准原告申请之自耕能力证明书，揆诸首揭规定，尚无不合。原告虽主张其现耕农地与申请承受农地相毗邻（即新港乡三间厝段一四八－二及一○二○地号），而其现耕地于七十四年一月间，经依法申请自耕能力证明书，获准核发，如今却未获核准一节，查系因自耕能力证明书之申请及核发注意事项经内政部以七十九年六月二十二日台七九内地字第八○○三九九号函颁，将前之第三点第四款：“住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区），但其交通路线距其在十五公里以内者，不在此限。”之规定修正为首揭之第六点第一项第二款，即将“但其交通路线距其在十五公里以内者，不在此限。”之条件予以删除。原告于七十四年一月间，就现耕农地之申请，系因符合该但书条款而致获准核发，如今该条款但书既经删除，即不能再行援用，被告机关否准原告所请，即无不合，诉愿、再诉愿决定递予维持，亦无违误。原告虽又主张：八十一年四月二十二日（星期三）中国时报第六版刊载：内政部又将上揭“注意事项”修订，又回复七十九年六月二十二日未修订前之规定，亦即申请人住所与承受农地虽非在同一县市，或不同县市毗邻乡（镇、市、区）范围，祇须相距二十公里以内，即可申请核发自耕能力证明书云云，并提出该报纸附卷为证。惟查报载上揭“注意事项”修订时间，显在被告机关处理本件原告申请事件之程序终结之后，依中央法规标准法第十八条规定，尚难援用新修订之“注意事项”处理本案，原告起诉论旨执以指摘原处分及诉愿、再诉愿决定，难谓有理。又倘前述报载事项属实，原告亦非不可重新依新修订规定，申请核发自耕能力证明书，并此指明。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
（本声请书附件二略)
抄卢０益等二人声请书
受 文 者：司 法 院
声请事项：
为声请人受台湾高等法院八十一年度重上更一字第四五号及最高法院八十二年度台上字第一八九五号民事确定判决，其适用违宪法规之结果，违反宪法第七条、第十五条、第二十三条、第八十条及第一百七十二条规定，侵害声请人受宪法保障之财产权，兹依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，声请解释内政部六十五年一月二十六日台内地字第六六四二一六号函订颁、七十四年六月十五日台内地字第三二一一四七号函修正及七十五年十一月二十五日台内地字第四五三一七二号函修正之“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”（下称“注意事项”）第三项第四款之规定（附件一）及台湾高等法院暨最高法院依上开规定所为判决抵触宪法。
说 明：
一、本件疑义之经过：
1 座落台北县淡水镇灰瑶子段新埔子小段四五－一地号等十九笔土地为声请人与案外人卢０吉等十馀人分别共有。卢０吉等人于七十七年三月二十六日将其应有部分（连同其他二十馀笔土地）出卖予职业佃农之案外人洪０和，声请人乃依土地法第三十四条之一第四项规定，主张优先承购权，惟遭拒绝，乃声请对系争土地实施假处分，并提起民事诉讼。
2 第一审诉讼中，两造间之主要争执，厥在声请人是否早已放弃优先承购权。诉讼中，有案外人张钟裕依内政部订颁之上开“注意事项”第三项第四款：“申请人于申请时之住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区）者，视为不能自耕，应不准核发本证明书。但交通路线距离在十五公里以内者，不在此限。”之规定，主张洪０和签约时之住所不符上开规定而无自耕能力为由，参加诉讼。两造则均主张洪０和确有自耕能力。士林地院于七十八年诉字第二○四二号判决（附件二）则认为：
（1）“查有无自耕之能力系属事实认定问题，且属法院应依职权调查之事项（最高院五七年台上字五八二号、六四年台上字第一三五二号判例参照），故有自耕能证明书者，未必即确有自耕能力，反之，无该证明书者，亦非可即认其必无自耕之能力，是否有自耕能力，应以法院依职权调查后所认定之事实为据”，
（2）“按自耕系指自任耕作而言，农民自行以人力、畜力或农用机械操作、经营农业生产或实施共同经营、合作农场经营者，为自耕。其实施委托代耕者，以自耕论，农业发展条例第四条亦定有明文，有无自耕能力自应以上开规定所定之条件为审认之依据”，
（3）“至于住所与承受农地应在同一或毗邻乡（镇、市、区）或交通路线距离在十五公里以内非毗邻乡（镇、市、区）之规定，仅系行政机关核发自耕能力证明书审核条件之一，用以确认申请人有就近耕作之“意愿”，本质上与耕作之“能力”无关，亦非上开土地法或农业发展条例所定自耕能力之条件，农地买受人如有自耕能力，无须于立约承受时即具有自耕能力证明书，其买卖契约仍属有效”，
（4）“且该证明书一般仅为地政机关办理农地所有权移转时审核买受人自耕能力时所须提出之文件，买受人自非不可于办理过户准备耕作时始将住所迁入离耕地十五公里范围之内，并据以申请该证明书，并无必要于立约买地之前即先行迁居，观之卷附参证（ 3）所附内政部所订国军退除役官兵申购农地请发自耕能力证明书案件之办理程序，亦认有耕作能力之退除役官兵于立约承买农地时之住所虽与购买之农地距离十五公里以上，仍可于经退辅会县（市）联络中心之督促后于二个月内迁移户籍至符合规定之地点后给自耕能力证明书，益可证明住所距离耕地十五公里以内并非作为自耕能力有无之依据，仅系行政机关发给证明书之条件，且属可于立约后移转农地所有权前补正之事项，是参加人认洪０和（业于七十九年六月八日取得系争农地之自耕能力证明书）于立约买地时户籍在三重市即无自耕能力，尚有误会”，
因而依据本案具体事实，认定洪０和有自耕能力，系争买卖契约应属有效。惟以卢０吉等人系出卖系争土地全部，而非其应有部分，声请人不得主张优先承购权为由，驳回声请人之请求。声请人不服，提起二审上诉。此际，洪０和业已办妥声请人假处分部分以外之其他三十五笔土地应有部分之移转登记。
3 第二审诉讼中，台湾高等法院七十九年度重上字第二七○号判决（附件三），则以卢０吉等人系出卖系争土地全部，声请人虽得主张优先承购权，但并非以同一条件为之为由，驳回上诉。声请人不服提起三审上诉，最高法院八十一年度台上字第六九三号判决（附件四），则以卢０吉等人业经自认系出卖其各自应有部分，且有其他事证为由，废弃原判决而发回更审。
4 惟第二审更审中，历经七次开庭调查审理，只字未提或调查洪０和有无自耕能力，却于台湾高等法院八十一年度重上更一字第四五号判决（附件五），迳以下述理由：
（1）“按内政部发布之自耕能力证明书之申请及核发注意事项，乃行政机关依其职掌所制定之行政规章，其规定农地所有权因买卖而移转应先申请核发自耕能力证明书以凭办理，并规定自耕能力之认定标准据以核发自耕能力证明书，系在执行土地法第三十条第一项规定：‘私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限。’与该条项之法目的在于贯彻耕者有其田之基本国策，发挥农地之作用并无违背。其所定住所与承受之农地非在同一或毗邻乡镇，且交通路线距离超过十五公里者，视为不能自耕，乃认如斯情形，两地距离遥远，事实上难以自任耕作或直接经营耕作，不应核发自耕能力证明书，使得以取得不在住所地之农地。难谓有违反任何法律或宪法之规定，自属有效行政规章，于审判上不可排斥而不予适用”，
（2）“按凡农地所有权因买卖而移转者，其承受人应先申请核发自耕能力证明书，以凭办理所有权移转登记，申请人住所与其承受农地非在同一或毗邻乡镇，且其交通路线距离超过十五公里者，视为不能自耕。为内政部发布之自耕能力证明书之申请及核发注意事项第一项、第三项第四款所明定。查诉外人洪０和虽提出七十九年六月八日经台北县淡水镇公所核发之淡水镇林小段第九九四地号等笔土地之自耕能力证明书，证明有自耕能力，但不能据此证明其于七十七年三月二十六日承受系争土地被上诉人之应有部分时，具有自耕能力。且依洪０和之户籍誊本所示‥‥‥足见洪０和当时住所设于台北县三重市。而该市与系争土地所在之台北县淡水镇既非同一乡镇，亦非毗邻乡镇，两地交通，路线距离超过十五公里，有地形图足稽，两造对此亦不争执，依前述注意事项所定，洪０和当时并无承受系争土地应有部分之自耕能力”，认定洪０和无自耕能力，是系争买卖契约无效，声请人自属无从发生优先承购权，因而驳回上诉。其突袭性之裁判，令声请人甚感惊愕！况，第二审更审法院于八十一年十一月二日宣判后，洪０和等人即于同年月二十四日将其名下之应有部分，全部以同一原因发生日期，同一送件日期同时移转登记与第三人许黄０好等人（据闻许黄０好等人为同一财团之人）（附件六）。二者间之相互配合，诚令声请人对司法公信力产生莫大怀疑！
5 声请人不服，再提起三审上诉，最高法院八十二年度台上字第一八九五号判决（附件七），以原审依调查证据之结果，认定洪０和承受系争农地时，并无自耕能力，其契约依法为无效，原审于法并无违误云云，驳回上诉而告确定。
6 查本案并非农地买卖双方当事人之争议，而系农地共有人依法主张优先承购权，是无论洪０和与卢０吉等人所签订之买卖契约是否有效，若非声请人起诉主张权利，并实施假处分，系争土地则早已移转登记在洪０和等人名下，岂容法院对其买卖契约是否有效予以置喙之馀地？今声请人起诉主张法定权利，本案确定终局判决竟不适用有关自耕能力之立法解释，就具体个案为实质审查，却引用行政机关之违宪命令，作为形式上之标准，谓洪０和无自耕能力，其与卢０吉等人签订之买卖契约无效。然而，实际上，本案确定终局判决此项认定结果，独独对声请人而言，系争买卖契约系属无效，声请人不得据此取得系争土地之所有权；而对于洪０和与卢０吉等人而言，系争买卖契约却仍属有效，除洪０和业已办妥土地所有权移转登记之部分外，其馀遭假处分查封登记之系争土地，经撤销假处分后，仍可继续办理所有权移转登记，毫不受影响。司法判决竟然系阻碍权利人依法行使权利，而纵容勾串之人，天下之不公，莫此为甚！
二、声请解释宪法之理由：
按人民之财产权，为宪法第十五条明文所保障。查土地共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格主张之优先承购权，系民国六十四年七月二十四日增订之土地法第三十四条之一赋予共有人之权利，该权利性质系属债权（最高法院六十六年台上字第一五三○号判例），有债权效力（最高法院六十八年台上字三一四一号判例），自属财产权之一种，是共有人所享有之优先承购权，同时受到法律与宪法双重之保障。查本案声请人就系争土地原本享有之优先承购权，因本案确定终局裁判引用行政机关有关机关内部注意事项之行政命令（即内政部订颁之上开“注意事项”第三项第四款）而为裁判，侵害声请人之优先承购权，该命令本身与引用裁判之行为均有违宪之疑义，依大法官会议释字第二一六号解释意旨，声请人自得据司法院大法官审理案件法第五条第一项第一款规定，提起本件声请解释案。
三、声请人对本案所持之立场与见解：
1.上开“注意事项”第三项第四款规定，违反农业发展条例第四条与土地法第六条规定，及最高法院三十九年台上字第五八五号判例，抵触宪法第一百七十二条规定：
按土地法第三十条第一项规定：“私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限”，如何解释“能自耕”，乃系适用法律，而非执行法律。土地法第三十条之所谓“能自耕”，依最高法院三十九年台上字第五八五号判例意旨，应以土地法第六条所定自耕之意义予以解释，不仅指能自任耕作者而言，凡为维持一家生活而能直接经营耕作者亦包括在内。且，农业发展条例为特别法，其有关农业及土地方面之规定，自系土地法之特别规定，应优先土地法而适用，是农业发展条例第四条有关自耕意义之特别规定，即：“农民自行以人力、畜力或农用机械操作、经营农业生产或实施共同经营、合作农场经营者，为自耕。其实施委托代耕者，以自耕论”，系属土地法第六条之特别规定，应优先适用。因此，土地法第三十条之所谓“能自耕”，应适用农业发展条例第四条及土地法第六条之立法解释规定，予以解释。惟查，内政部订颁之上开“注意事项”第三项第四款之规定，竟以“住所是否在同一或毗邻乡镇”或“其交通路线距离是否超过十五公里”，作为认定“能自耕”之标准，其舍立法解释而另以“住所距离”为标准，以解释土地法第三十条第一项之规定，显然违反农业发展条例第四条暨土地法第六条规定，及最高法院三十九年台上字第五八五号判例，并抵触宪法第一百七十二条命令与法律抵触者无效之规定，自属无效。
2.上开“注意事项”第三项第四款规定，系裁量行为，而非法律解释，违反土地法第三十条第一项规定，抵触宪法第一百七十二条规定：
查上开“注意事项”第三项第四款规定：住所与承受农地应在同一或毗邻乡（镇、市、区）或交通路线距离在十五公以内之非毗邻乡（镇、市、区），否则视为不能自耕。何以住所与承受农地交通路线距离在十五公里以内者即有自耕能力？而距离在十六、十七、十八公里或以上者就无自耕能力？其判定标准有何之结果。按土地法第三十条之所谓“能自耕”，乃系法律规定之构成要件，仅得为法律之解释，未经法律授权，自不容许任由行政机关擅自裁量，是上开规定显然违反土地法第三十条第一项规定，而抵触宪法第一百七十二条规定。
3.上开“注意事项”第三项第四款规定，违反土地法第三十七条第二项规定，抵触宪法第一百七十二条规定：
查有关土地登记之事项，土地法第三十七条第二项规定：“土地登记规则，由中央地政机关订定之”，即土地法仅授权行政机关发布“土地登记规则”，以规定土地登记事项。且查，土地法第三十条第一项规定：“私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限”，乃系对私有农地所有权移转之限制，至于在此实体限制下，程序上如何办理移转登记，亦即如何执行土地法第三十条第一项规定，系属“土地登记规则”规定之事项。惟查，内政部订颁之上开“注意事项”，其规定内容既系“办理农地所有权移转登记”之有关事项，依前开说明，应属“土地登记规则”规定之事项，内政部在无法律特别授权下，对有关“办理农地所有权移转登记”事项，另行订颁上开“注意事项”，显然违反土地法第三十七条第二项之规定，抵触宪法第一百七十二条规定，当然无效。
4.上开“注意事项”第一项及第三项第四款规定，违反中央法规标准法第五条第二款及第六条规定，抵触宪法第二十三条及第一百七十二条规定：
按关于人民权利义务之事项，应以法律定之，应以法律规定之事项，不得以命令定之。各机关发布之命令，应依其性质，称规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则。各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令，应视其性质分别下达或发布，并即送立法院。中央法规标准法第五条第二款、第六条、第三条及第七条定有明文。查内政部订颁之上开“注意事项”，仅系行政机关内部作业之“注意”事项，既非经法律授权订定，且非使用法定命令名称，亦始终未曾送立法院审查，洵非中央法规标准法第三条及第七条规定各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令，自无拘束人民及法院之效力。且查，上开“注意事项”第一项规定：“凡农地所有权因买卖、赠与、交换、法院拍卖等原因而移转者，其农地承受人应依本注意事项申请核发自耕能力证明书，以凭办理农地所有权移转登记”，且其第三项第四款规定：“申请人于申请时之住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区）者，视为不能自耕，应不准核发本证明书。但其交通路线距离在十五公里以内者，不在此限”，亦即人民所有之农地，其所有权因买卖等原因而办理移转登记时，须“依据”该注意事项“申请”核发自耕能力证明书，且住所距离须“符合”其限制条件，始得办理，此系对于人民之财产与行为，课予某项作为义务及附加限制条件，自属关于人民权利义务事项之规定，然上开“注意事项”第一项及第三项第四款规定，既非法律，亦未经法律授权，即对关于人民权利义务之事项予以规定，不仅违反前揭中央法规标准法第五条第二款及第六条之规定，亦抵触宪法第二十三条法律保留原则及第一百七十二条命令与法律抵触者无效之规定。
5.本案确定终局裁判，抵触宪法第七条规定：
退万步言，纵令内政部订颁之上开“注意事项”第三项第四款规定并无违法，然依其规定内容：“申请人于‘申请时’如有申请人住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区）者，视为不能自耕，应不准核发本证明书。但其交通路线距离在十五公里以内者，不在此限”之规定系明文限于以“申请时”作为审核时点，至于签订买卖契约（即移转原因发生）之时点，并不受此限制。此另由内政部七十五年二月三日台内地字第三七六九五三号函所修订之国军退除役官兵申购农地请发自耕能力证明书案件之办理程序，其第三点亦认有自耕能力之退除役官兵于申请时之现住住所与购买之农地距离在十五公里以上，应由退辅会县（市）连络中心督促申请人于二个月内迁移户籍至符合规定之地点后，再发给自耕能力证明书（附件八），益可证明系以申请时”作为审核时点，且可于期限内补正。惟查，本案确定终局裁判引用上开规定为判决时，却认为洪０和签订系争买卖契约当时，住所与规定不符，即无承受系争土地之自耕能力，且不得补正，其所签订之系争买卖契约无效。按宪法第七条明文保障中华民国人民在法律上一律平等，既然土地法第三十条第一项仅规定私有农地所有权移转之承受人以能自耕者为限，对于“承受人”之资格，别无其他限制，但依本案确定终局裁判之见解，却认为“一般人民”必须在“签订买卖契约当时”户籍所登载之住所即应符合规定，且不得事后补正，至于“国军退役官兵”则仅须于“申请时”户籍符合规定即可，纵使不符，亦得事后补正（盖上开内政部台内地字第三七六九五三号函，亦系行政机关依其职掌所制定之行政规章，亦系在执行土地法第三十条第一项规定，与该条项之法目的亦无违背，于审判上亦不可排斥而不予适用）。其见解将“承受人”区别为“一般人民”与“国军退徐役官兵”二种而差别待遇，显与土地法第三十条第一项规定意旨相违背，并抵触宪法第七条所揭橥之平等原则。
6.本案确定终局裁判，抵触宪法第八十条规定：
（1）按法官须依据法律而为审判，纵其适用行政机关依其职掌所作有关法规释示之行政规章，亦必须系“审判当时”“有效”之法规释示，而非“案件事实发生当时”之法规释示，宪法第八十条及大法官价议释字第三十八号、第一二七号足资参照。按土地法第三十条第一项规定：“私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限”，所谓“能自耕”，依内政部订颁之上开“注意事项”第三项第四款规定：“申请人于申请时之住所与其承受农地非在同一或毗邻乡（镇、市、区）者，‘视为不能自耕’，应不准核发本证明书。但其交通路线距离在十五公里以内者，不在此限”，核其性质，系属有关法律释示之行政规则，而非法律授权另定条件资格之法规命令。而，内政部于七十九年六月二十二日台内地字第八○○三九九号函修正之“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”第六项第二款规定，则已变更前开见解，另行解释“能自耕”之意义，而谓：“申请核发自耕能力证明书之承受农地与申请人之住所应在同一‘县市’或不同‘县市’毗邻乡（镇、市、区）范围内者”（附件九）。惟查，本案台湾高等法院及最高法院分别于八十一年十一月二日、八十二年八月十一日判决本件民事案件时，既然适用行政机关有关法规释示之行政规章，竟不适用审判当时有效之上开七十九年六月二十二日所修正“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”第六项第二款规定（见附件九），却适用修正前之上开“注意事项”（六十五年一月二十六日订颁，七十四年六月十五日、七十五年十一月二十五日修正）第三项第四款规定（见附件一），揆诸前开说明，本案确定终局裁判显然抵触宪法第八十条规定。
（2）固然，大法官会议释字第一六九号解释谓：声请人指为违宪之命令，于其请求裁判之事项发生时，业经废止者，该命令既已失其效力，纵令法院采为裁判之依据，亦仅系可否依诉讼程序请求救济，尚不发生是否抵触宪法问题云云。惟查，上开解释之案例事实，乃系该命令经颁布之行政机关于案件事实发生前明令废止者，是其有无效力殊为明显。然本案情形则迥然不同：内政部颁订之上开“注意事项”仅系经过“修正”而非“废止”，并系在系争买卖契约签订后；且，该“注意事项”之性质，究系有关法律释示之行政规则，或系规定条件资格之法规命令，台湾高等法院及最高法院显未辨明；况，声请人亦曾就此点提起再审，然最高法院却避而不谈（附件十）。是故，本案案情与释字第一六九号解释并不相同，自无该号解释之适用，而修正前之上开“注意事项”第三项第四款效力如何，仍有疑义，确有解释之必要，并此叙明。
四、声请解释宪法之目的：
按声请人依法主张权利，既遭他人拒从履行义务，又迭遭法院驳回请求，而各审法院驳回理由竟可天南地北，迥然相异。究其关键，无非系内政部所订颁之上开“注意事项”规定于法不合，而法院又怠惰其职，致令狡黠之人得能上下其手，谋取不法利益。又，声请人所为假处分业遭撤销一部分（附件十一），倘其他部分再遭撤销，日后亦无从再取得系争土地之所有权，而声请人之损害即永难回复。特此恳请大院大法官会议尽速审查本案，立即作成具体解释，以维权益。
谨 呈
司法院 公鉴
附件：
一、内政部七十五年十一月二十五日台内地字第四五三一七二号函影本一件。
二、台湾台北地方法院士林分院七十八年度诉字第二○四二号民事判决影本一件。
三、台湾高等法院七十九年度重上字第二七○号民事判决影本一件。
四、最高法院八十一年度台上字第六九三号民事判决影本一件。
五、台湾高等法院八十一年度重上更一字第四五号判决影本一件。
六、土地誊本影本二十六张（注：其馀土地达二十六笔，有关土地誊本近百页，其登记情形完全相同，故略而不附）。
七、最高法院八十二年度台上字第一八九五号判决影本一件。
八、内政部七十五年二月三日台内地字第三七六九五三号函影本一件。
九、内政部七十九年六月二十二日台内地字第八○○三九九号函影本一件。
一○、最高法院八十二年度台再字第一号判决影本一件。
一一、台湾高等法院八十三年度抗字第一九二五号裁定影本一件。
另附委任书乙纸。
声请人：卢０益
庄０铫
代理人：张世兴律师
附件 七：最高法院民事判决 八十二年度台上字第一八九五号
上 诉 人 卢０益
庄０铫
共 同
诉讼代理人 吕彗祯律师
被 上 诉人 卢０吉
卢０祥
卢 ０
杜０龙
杜０贤
杜０璟
兼 右 一人
法定代理人 陈０敏
被上诉人 林０坤
林０义
陈０成
杜０通
杜０夫
杜０炼
卢０木
右当事人间请求所有权移转登记事件，上诉人对于中华民国八十一年十一月二日台湾高等法院第二审更审判决（八十一年度重上更（一）字第四五号），提起上诉，本院判决如左：
主 文
上诉驳回。
第三审诉讼费用由上诉人负担。
理 由
本件上诉人主张：座落台北县淡水镇灰瑶子段新埔子小段四五－一、四七－一、四八、四八－二、四八－六、四八－八、五二、五三、一一○地号等土地（下称系争土地）为伊与被上诉人分别共有（被上诉人杜０璟及陈淑敏共同继承之应有部分仍登记为其被继承人杜０仁名义），被上诉人之应有部分如第一审判决附表所示（该附表误杜０仁为杜０仁），杜０仁及其馀被上诉人于民国七十七年三月二十六日立约将其系争土地之应有部分以每坪新台币（下同）四千元之单价出卖与诉外人洪０和，依土地法第三十四条之一第四项规定，伊得以同一价格优先承购等情，求为命被上诉人于伊给付每坪四千元计算之价金之同时，将上开附表所示之系争土地应有部分移转登记与伊之判决（被上诉人杜０璟、陈淑敏所移转者为杜０仁名义之应有部分）。被上诉人则以：上诉人早已知出卖细节，未为异议，已抛弃其优先承购权等语，资为抗辩。原审以：上诉人主张之事实，有买卖契约书可按，并经卢０祥、卢０吉以外之被上诉人分别自认在卷，堪信为真实。系争土地均为私有农地，为两造所不争执，并有土地登记簿誊本可稽，依土地法第三十条第一项规定，其承受人以能自耕者为限。所谓自耕，专指承受人本人而言，不包含承受人之家属之有自耕能力者在内。被上诉人于七十七年三月二十六日将系争土地应有部分出售与诉外人洪０和时，必须洪０和有自耕能力，否则其买卖即系以不能之给付为标的，除有民法第二百四十六条第一项但书及第二项之情形外，其契约应属无效。依洪０和之户籍誊本所示，其于七十三年九月十七日自台湾市内湖区成功路四段三二六巷十九号迁往台北县三重市五华街九二巷二○号四楼，至七十九年六月六日始迁往台北县淡水镇埤岛里一邻三－二号，核与其于第一审结证称其原住三重市五华街九二巷二○号四楼，至七十九年六月始迁入淡水镇埤岛里三－二号等情（一审卷（一）第二九九页背面）相符。洪０和于买受系争土地时，既住居三重市，与系争土地所在之台北县淡水镇，非同一乡镇，亦非毗邻乡镇，两地交通路线距离超过十五公里，有地形图（一审卷（二）第三四六页）足稽，亦为两造所不争执，依内政部颁布之“自耕能力证明书之申请及核发注意事项”第四款之规定，应视为不能自耕，不得核发自耕能力证明书。诉外人洪０和于七十七年三月十六日与被上诉人订约承受系争土地应有部分时，对承受之系争土地既无自耕能力，又核无民法第二百四十六条第一项但书及第二项之情形，虽于契约第九条约定，产权登记由洪０和指定登记名义人。但既未约定由洪０和指定登记与有自耕能力之第三人或具体约定登记与有自耕能力之第三人，即系以不能之给付为买卖之标的，该买卖契约应属无效。次按土地法第三十四条之一第四项所规定，共有土地优先购买权之行使，须以共有人有效出卖其应有部分与第三人为基础，苟共有人与第三人间之出卖行为根本无效，亦即自始不存在，则所谓优先购买权即无从发生（最高法院六十五年台上字第二一一三号判例参照）。况被上诉人陈淑敏、杜０璟继承杜０仁之应有部分尚未办理继承登记，均无从移转登记与上诉人，上诉人请求其移转登记，亦属无从准许。从而上诉人主张其就系争土地被上诉人所出售之应有部分有优先购买权，求命被上诉人移转应有部分与伊之判决，自属无从准许。爰维持第一审所为上诉人败诉判决，驳回其上诉。
查系争座落淡水镇灰瑶小段新埔子小段第四五－一、四七－一、四八、四八－二、四八－六、四六－八、五二、五三、一一○地号土地，均编定为特定农业区之农地，此有上开土地登记簿誊本可按，依法均应受土地法第三十条第一项上段规定之限制，所定其承受人以能自耕者为限，系指承受人本人而言（本院七十一年台上字第二八四一号判例参照）。被上诉人虽提出诉外人洪０和包括承受上开农地，经淡水镇公所于七十九年七月二十七日发给之自耕能力证明书。惟承受人自耕能力之有无，纵未经当事人主张或抗辩，法院亦应先为调查认定，以为判断之依据（本院六十四年台上字第一三五二号判例参照。原审依调查证据之结果，认定诉外人洪０和承受系争农地时，并无自耕能力，即系以不能之给付为契约之标的，系民法第二百四十六条第一项前段之规定，其契约为无效。核系事实审法院取舍证据、认定事实、解释契约职权之行使，于法并无违误。上诉论旨执以争论，并就原审其他采证认事及依职权解释契约，指摘原判决不当，声明废弃，难认有理由。
据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第四百八十一条、第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。
中 华 民 国 八十二 年 八 月 十 一 日
（本声请书其馀附件略）