司法院释字第353号解释 中华文库

释字第 353 号

民国 83年7月1日

认请求停止执行原处分须先提行政诉讼之判例违宪？

司法院公报 第 36 卷 8 期 24-27 页总统府公报 第 5908 号 2-5 页

　　人民向行政法院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼，在诉讼系属中者始得为之，此观行政诉讼法第十二条（修正前第十一条）之规定甚明。行政法院四十七年度裁字第二十六号判例与此意旨相符，并未限制人民之诉讼权，与宪法尚无抵触。

　　行政诉讼法第十二条（修正前第十一条）规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之”。依此规定，人民向行政法院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼，在诉讼系属中者，始得为之。在提起行政诉讼前，如认原处分之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事，而有停止原处分执行之必要时，得依诉愿法第二十三条但书规定，声请原处分机关或受理诉愿之机关，停止其执行。如该机关拒绝停止执行或逾法定期间不为停止执行与否之处置，声请人自得于对原处分或原决定之本案争讼中一并表示不服，如受有损害，并得依法请求赔偿，尚无先行请求行政法院停止其执行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六号判例：“向本院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼在诉讼系属中者，始得为之。若事件尚未经再诉愿程序，则既不许提起行政诉讼，自更不得向本院请求停止原处分之执行”，与上述意旨相符，并未限制人民之诉讼权，与宪法尚无抵触。至为谋公共利益与个人利益之调和，而受处分人或利害关系人又能释明其一经执行将有不能回复之重大损害，应否许其在提起行政诉讼前，声请行政法院就其所争执之法律关系定暂时状态，应于行政诉讼制度改进时，一并循立法途径解决之，以资兼顾，合并指明。

抄李０赞、张０清声请书
受文者：司法院
主 旨：为因声请停止执行事件，行政法院八十二年度裁声字第三号判决所适用行政法院四十七年度裁字第二十六号判例，不法侵害声请人之财产权、自由权及诉讼权，抵触害法第十五、十六及第二十二条之规定，爰谨声请 钧院大法官会议解释，以保障人民权益。
说 明：
一、声请解释宪法之目的：
声请解释行政法院四十七年度裁字第二十六号判例：“依行政诉讼法第十二条（旧法第十一条）但书规定，向本院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼，在诉讼系属中者，始得为之。”之意旨（附件一），不法侵害人民之财产权、自由权及诉讼权等基本人权，已抵触宪第十五、十六及二十二条等规定，应不再援用。
二、本件争议事实经过：
（一）本件声请人为台北县淡水镇农会第十一届理事, 前因暂缓为淡水镇农会作保，而经台北县政府报请台湾省政府核准，依农会法第四十六条规定，由台北县政府以 81.11.06（81）北府农五字第三六三二五二号函通知解除声请人现任淡水镇农会理事之职务（附件二），声请人不服已提起诉愿在案（附件三）。
（二）诉愿法第二十三条固规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提起诉愿而停止。但原行政处分机关或受理诉愿机关，必要时得依职权或依诉愿人之声请，停止其执行。”，查本件声请人任农会之理事有一定之任期，且依农会法第二十条之二第三款规定“曾于担任农会选任及聘雇人员期间，被停止职权或解除职务未满四年者，不得登记为农会理监事候选人”，本件声请人以本件处分既尚在行政救济，仍未确定，且声请人并非因重大违法失职行为遭解除职务，而系因本件农会理事长及总干事涉及多项违法失职行为，帐目不清又拒绝声请人查帐，声请人为保全财产，始暂缓作保。若原处分无法停止执行，则非但声请人理事之任期将因期间之经过而无法回复原状，亦将影响声请人参与该农会第一二届理事选举之权利，声请人于 81.12.22 申请原处分机关及诉愿决定机关停止原处分之执行（附件四），惟原处分机关及诉愿决定机关均迟未作出决定，声请人乃于 81.01.18 依行政诉讼法第十二条规定，请求行政法院裁定停止原处分之执行，行政法院八十二年度裁声字第三号裁定则以：依行政诉讼法第十二条（旧法第十一条）但书规定，向本院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼在诉讼系属中者，始得为之；若事件尚未经再诉愿程序，则既不许提起行政诉讼，自更不得向本院请求停止原处分之执行，本院四十七年裁字第二十六号著有判例。本件声请人既未提起行政诉讼，依首揭判例意旨，其声请停止原处分之执行，即难谓适法云云，驳回声请人之声请（附件五）。
三、声请解释宪法之理由：
前揭行政法院四十七年度裁字第二十六号判例适用行政诉讼法第十二条但书规定，认为受处分人声请行政法院裁定停止原处分之执行，须已在行政法院提起行政诉讼者为限，将使受处分人之财产、自由等基本权受侵害时，因不能声请行政法院裁定停止原处分之执行，致使执行之标的将来不能回复原状或难以回复原状，上揭判例显不当侵害受处分人之财产权及自由权。又，既受侵害之财产权及自由权不能回复原状，法律虽赋予受处分人有诉愿、再诉愿及提起行政诉讼之权利，亦形同虚设，从而上揭判例亦违宪侵害受处分人之诉讼权，已抵触宪法第十五、十六及二十二条规定。
四、声请人对本案所持之立场与见解：
（一）依行政诉讼法第十二条规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”依但书规定文义解释，得停止原处分或决定之执行者，非必限于现正受理行政救济程序（诉愿、再诉愿）机关或行政法院，亦即受处分人虽尚未提起行政诉讼，亦应得声请行政法院裁定原处分或决定之执行。
（二）又，原处分或决定若未停止执行，有时执行之标的将来不能回复原状或回复原状显有重大困难，诉愿法第二十三条但书虽规定原行政处分机关或受理诉愿机关，必要时得依职权或依诉愿人之声请停止原行政处分之执行。但原处分机关及受理诉愿机关同为行政机关，实难期待其停止原处分或原决定之执行，若必待受处分人经诉愿、再诉愿后，对再诉愿决定提起行政诉讼时，方得声请停止原处分或决定之执行，则将因时间之经过而使执行之标的无法回复原状；甚且，已无提起行政诉讼之实益。例如，本件声请人对台北县政府解除声请人农会理事职务之处分尚在诉愿中，声请人向原处分机关及受理诉愿机关申请停止原处分之执行，惟均迟迟未获答复，然声请人之理事任期已因原处分之执行未停止而届至，更因为原处分未停止执行，使声请人丧失参与淡水镇农会第十二届理监事候选之资格。如此，岂非剥夺宪法所赋予人民之财产权、自由权及诉讼权。
（三）按行政诉讼法第十二条所定行政处分之停止执行制度，系与公法上假处分（暂时命令），共同构成“暂时的权利救济”之一环，以防止现行法上提起行政争讼不停止原处分之执行所产生之各种弊端，乃属人民受宪法保障之“有效的权利保护”所必要不可或缺之制度。外国立法例中，如德国行政法院法第八十条第五项，亦规声请行政法院裁定停止原处分或原决定之执行，于“提起行政诉讼前”亦得为之（附件六），可供参考。故现行行政诉讼法上采取“强制的”诉愿前置主义之下，若不承认行政诉讼起诉之前，可向行政法院声请裁定停止原处分之执行，以求暂时的权利保护时，则势将因原处分之立即执行，违法侵害人民权利，而人民却毫无救济之途，形成权利救济之重大漏洞，此绝非宪法保障人民财产权、自由权以及行政诉讼权之本意。今行政法院四十七年裁字第二十六号判例竟规定以行政诉讼系属中作为声请停止原处分之执行之要件，显然不符上开宪法第十六条所揭人民诉讼权之“有效的权利保护”之要求，自应属违宪。
五、结语
为此谨恳请 钧院大法官会议惠予违宪审查，宣告行政法院四十七年裁字第二十六号判例违宪，以保人权，至为感祷。
附 件
一、行政法院四十七年裁字第二十六号判例。
二、台北县政府 81.11.06 （81）北府农五字第三六三二五二号函影本乙件。
三、诉愿书及诉愿补充理由（一）（二）书。
四、 81.12.22 申请台北县政府（即原处分机关）停止原处分执行及 82.02.25申请台湾省政府（即受理诉愿机关）停止原处分执行函。
五、行政诉讼声请状及行政法院八十二年度裁声字第三号裁定。
六、德国行政法院法第八十条条文。
（以上均影本)
声请人 李０赞
张０清
中 华 民 国 八 十 二 年 三 月 十 九 日
附件五之（二)
行政法院裁定 八十二年度裁声字第三号
声 请 人 张０清
李０赞
共同代理人 陈清秀 律师
右声请人因声请停止执行等事件，本院裁定如左：
主 文
声请驳回。
理 由
按依行政诉讼法第十二条（旧法第十一条）但书规定，向本院请求停止原处分之执行，须已依法提起行政诉讼在诉讼系属中者，始得为之。若事件尚未经再诉愿程序，则既不许提起行政诉讼，自更不得向本院请求停止原处分之执行，本院四十七年裁字第二十六号著有判例。本件声请人主张其为淡水镇农会第十一届理事，前因暂缓为农会作保，而经台北县政府报请上级机关核准，依农会法第四十六条规定，通知解除其现任淡水镇农会理事职务，声请人不服，已提起诉愿在案，并依诉愿法第二十三条规定分别向台北县政府及省农林厅申请暂缓执行原处分，暂准声请人办理下届理监事候选人登记，迄无结果，爰依行政诉讼法第十二条规定，提起本件声请等语。经查本件声请人并未提起行政诉讼，依首揭判例意旨，其声请停止原处分之执行，即难谓适法，又民事诉讼法第七编所定之保全程序，系专为保全私法上请求权之强制执行而设，于行政诉讼尚无准用之馀地，声请人声请定暂时状态，裁定准其登记为上述农会第十二届理事候选人，亦不属本院职权范围，应并予裁定驳回。
据上论结，本件声请为不合法，爰依行政诉讼法第二十三条裁定如主文。
中 华 民 国 八 十 二 年 二 月 五 日
（本声请书其馀附件略）

诉愿法 第 23 条 ( 68.12.07 )
行政诉讼法 第 12 条 ( 64.12.12 )