司法院释字第366号解释 中华文库

释字第 366 号

民国 83年9月30日

因定应执行刑逾6月，致原得易科之各宣告刑不得易科违宪？

司法院公报 第 36 卷 12 期 13-18 页总统府公报 第 5944 号 12-18 页

　　裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个月，依刑法第四十一条规定各得易科罚金者，因依同法第五十一条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其宣告刑不得易科罚金时，将造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第二十三条规定未尽相符，上开刑法规定应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，刑法第四十一条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之规定部分，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。

　　刑法第五十条基于刑事政策之理由，就裁判确定前犯数罪者，设并合处罚之规定，并于其第五十一条明定，分别宣告其罪之刑，而另定其应执行者。其分别宣告之各刑均为有期徒刑时，则于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下定其刑期，足见原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意。如所犯数罪，其最重本刑均为三年以下有期徒刑之刑之罪，而分别宣告之有期徒刑亦均未逾六个月，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，依同法第四十一条规定，本均得易科罚金，而有以罚金代替自由刑之机会。惟由于并合处罚之结果，如就各该宣告刑所定之执行刑逾六个月者，不得易科罚金，致受该项刑之宣告者，原有得易科罚金之机会，得而复失，非受自由刑之执行不可，乃属对于人民之自由权利所为之不必要限制，与宪法第二十三条之意旨，未尽相符。上开刑法规定，应连同相关问题，如数宣告刑中之一部已执行完毕，如何抵算等，一并检讨修正之。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，刑法第四十一条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之规定部分，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。

不同意见书：　　　　　　　　　　大法官 翟绍先
一 刑法第四十一条规定，犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罚金。易科罚金，学理上谓系换刑处分，或称曰代替刑。良以宣告之自由刑，如其刑期短促，对人犯纵执行羁押，亦难望改过迁善，且偶发初犯，因受监禁，以致自暴自弃，后果堪虞。故现行刑法恢复暂行新刑律之易科罚金制度，行之迄今，收效颇宏。
二 惟易科罚金依上开第四十一条规定，设严格之要件如下：
（一）须犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪。
（二）须受六月以下有期徒刑或拘役之宣告。
（三）须因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者。
是为杜绝流弊，易科罚金，不宜失之过宽。又法院虽于判决主文中，谕知折算罚金之标准，但易科之准驳，纯属检察官执行之职权，被告是否合乎上列要件，应由检察官于执行时决定之。若谓判决主文中既谕知易科罚金，检察官即应一律照准，不无误会。且易科罚金执行完毕后，而原来宣告之刑，如为有期徒刑，五年内再犯有期徒刑以上之罪者，仍属累犯。显见易科罚金，祇不过系换刑之处分。
三 世界各邦，关于数罪并罚之立法例，不外采（一）吸收主义（二）限制加重主义（三）并科主义。其利弊互见，我国刑法兼采以上各种主义，以资截长补短，故于刑法第五十一条、第五十三条分别规定：“并合处罚之标准”、“二裁判以上合并执行之方法”，准此规定，可收刑罚以及执行经济之目的，其立法意旨，殊无可议之处。
四 兹就犯实质上数罪，对宣告之各罪刑一一执行之，或就宣告之罪刑合并之结果定其应执行之刑，何者对被告完全有利，尚难以断言，兹举例以明之：
（一）甲犯侵入住宅罪（本刑一年以下），处有期徒刑二月，得易科罚金，又犯伤害罪（本刑三年以下），处有期徒刑四月，得易科罚金。如均予执行，须缴六个月之罚金。此例就六月以下四月以上更定执行有期徒刑五月，得易科罚金，即仅缴五个月之罚金，自属有利被告。
（二）乙犯脱逃罪（本刑一年以下）处有期徒刑六月，得易科罚金。又犯收受赃物罪（本刑三年以下）处有期徒刑六月，得易科罚金。其罪刑分别执行，固可以金赎刑，对被告而言，较为有利。但检察官于实际执行时，未必皆准其易科罚金，已详上述。如合并定其执行刑七月，虽不得易科罚金，亦不违背正义公平原则。盖乙第一次犯罪以后，不知安分守己，仍以身试法，要属无可原宥。
（三）丙除犯上述脱逃、收受赃物罪外（圴判如上刑），又犯伪造公文书罪（本刑七年以下）处有期徒刑一年，窃盗罪（本刑五年以下）处有期徒刑二年，以上四罪刑适用刑法第五十一条第五款，应于四年以下二年以上定其应执行有期徒刑二年四月，显然有利被告。若对各刑一一执行，除脱逃、收受赃物两罪，准缴易科罚金外，仍应执行伪造公文书及窃盗罪，即合为有期徒刑三年，匪仅对被告不利，且使囹圄拥挤，不易管理，增加国库负担，种种弊端，毋待赘言。
（四）因并合处罚所定执行刑逾六个月者，仍得易科罚金，显然失平，如丁犯侵入住宅、伤害、脱逃、收受赃物四罪，各判有期徒刑六月，均得易科罚金，并合定其执行刑一年二月（十四月），依本解释，仍得易科罚金。而戊祇犯伤害一罪，判有期徒刑七月，不得易科罚金，即应发监执行，身系囹圄，如此不平，焉有不鸣者也。
五 综上所述，上开刑法各条，既无缺失，应属合宪，本席对本件解释意旨，歉难表示同意。

抄梁０山声请书
兹依司法院大法官审理案件法第五条一项、八条一项规定，声请解释宪法，并将有关事项叙明如左：
一、声请解释宪法之目的
因法律抵触宪法，致法院适用而侵害宪法保障之权利，祈请解释，予以导正并免受侵害。
二、争议性质与经过及涉及之宪法条文
（一）声请人涉犯违反枪炮弹药刀械管制条例、吸用化学合成麻醉药品罪两罪，均各经处徒刑四月并准易科罚金（证一）。而其中一罪已于82.02.22 易科罚金执行完毕（证二），其后八十二年四月板桥法院始再将该两罪并罚裁定应执行徒刑七月（证三），是一罪已执行完毕，已无可合并，且又将罚金改为徒刑（两罪本各可易科罚金，变更为应执行徒刑坐牢）显然侵犯宪法第廿二条所保障之权利。
（二）声请人于八十二年五月中旨接获板桥法院并罚之裁定，即于法定期间提起抗告，经高等法院驳回并载明不得再抗告（证四）。
（三）右高院裁定未指出适用法条，稽其意旨并参之原板桥法院裁定，系引用刑法第五十三、五十一条－数罪并罚有二以上裁判者，依五十一条定执行刑。
三、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
（一）右合并裁定适用之刑法第五十三条，该条殊与宪法保障之权利抵触：按该五十三条规定，数罪并罚有二裁判以上者，依五十一条定其执行刑。查：
1 数罪中一罪已执行完毕者，已无该罪可资合并。
2 不分其中一罪执行完毕已否，概予合并，有违法理，盖既执行完毕之部分已不存在，自无再予复活之理（死了不能复活），征之刑法第五十四条规定，各罪中有赦免者，仅以馀罪定刑或馀一罪就宣告刑执行，其意旨应属相通。
3 数罪并罚旨在基于刑事政策及诉讼经济之要求，故予宽待处罚，观刑法第五十一条自明（请并参见坊间刑法诸著作），如依同法第五十三条，将如本案两罪原本各均得易科罚金，并罚后反不得易科而改应坐牢，显非立法本意。
或谓两案各处徒刑四月，合并定刑仅七月（减少一月），已属有利声请人，实则大错，盖此形式上虽对声请人有利，然实质上须执行徒刑而不得易科罚金，有何利可言？衡之社会实情，谁愿坐牢？
4 第五十三条除违上陈数罪并罚原理，且不符刑法从轻原则－如刑法第二条（新旧法变更）、刑诉法第四四八、四四七（不利不及被告）条等法意。
5 依五十三条，就已执行完毕之裁判，其后仍可拿来合并定执行刑，致使已执行完毕（不仅已确定）之裁判，永远陷于不确定之状态，法理不通亦绝非立法本意甚明。况其出尔反尔，令民无所是从，尽失司法威信。
是至少应解为数罪中，已执行完毕之部分，无刑法第五十三条之适用，否则有违宪法保障人民之权利。
（二）上陈刑法第五十三条疑义，显与宪法保障人民权利关系重大，如不释宪澄清，权利必受侵害而须服刑，恳祈惠赐解释，以保权益，至感德便。
四、附板桥地院八十一诉八六六号、。台北地院八十诉六四○号及高院上诉字四八六八号判决（证一）、台北地检署八十二、五、二十六函（证二）、板桥地院八十二声三八○号裁定（证三）、高院八十二抗二○九号裁定（证四）各一件及声请人抗告理由状三件，以上均影本。
此致
司法院 公鉴
中 华 民 国 八 十 二 年 八 月 八 日
声请人 梁０山
附件 四：台湾高等法院刑事裁定 八十二年度抗字第二○九号
抗告人 梁０山
右抗告人因更定执行刑案件，不服台湾板桥地方法院八十二年度声字第三八○号，中华民国八十二年四月七日所为裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告驳回。
理 由
一、抗告人梁０山因违反枪炮弹药刀械管制条例案件经本院判处有期徒刑八月，减刑为有期徒刑四月；又因吸用化学合成麻醉药品罪（原裁定误为烟毒罪），经台湾板桥地方法院判处有期徒刑四月，均确定在案，原审台湾板桥地方法院检察官之声请，裁定更定抗告人之应执行刑为有期徒刑七月，经核并无不合。
二、抗告意旨以抗告人前述妨害秩序案件（即原裁定所载之枪炮弹药刀械管制条例罪）所减处之有期徒刑四月，业经易科罚金执行完毕，原裁定复更定执行刑，自属抗告人不利云云。唯查抗告人前述二罪既系于八十一年五月二十七日判决确定前所犯，依法应定其应执行刑。原裁定于各刑中之最长期（有期徒刑四月）以上，各刑合并期（有期徒刑八月）以下，定应执行刑为有期徒刑七月，自属适法。抗告人就其中一罪已易科罚金，缴纳完竣，亦不得谓应执行之刑已执行完毕，至于其缴纳之易科罚金款项应如何处理，不在本件论述之列。从而，本件抗告为无理由，应予驳回。
三、依刑事诉讼法第四百十二条裁定如主文。
中 华 民 国 八 十 二 年 六 月 三 日
（本声请书其馀附件略)
抄李０进声请书
声请事项：为声请人李０进受台湾桃园地方法院以八十二年度声字第一六二八号刑事确定裁定，依刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款之规定裁定声请人刑事应执行刑乙事，违反宪法第二十二条规定，侵害声请人受宪法保障之人身自由权，兹依大法官会议法第四条第一项第二款规定，声请解释刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款抵触宪法。
说 明：
一、声请释宪之理由及所引用之宪法条文：
按司法院大法官会议法第四条第一项第二款规定，人民于宪法上所保障之权利，遭受不法侵宪时，得予声请大法官会议释宪加以救济，而条文内所称“宪法上所保障之权利”，不但指宪法第七条至第十八条及第二十一条所例示之权利，尚包括宪法第二十二条所称之“自由与权利”，乃宪法第二十二条为概括条款，凡“不妨害社会秩序、公共利益”之其他自由权利，皆受宪法之保障，诸如人之尊严、免于被奴隶之自由，是以自然包括所谓“免于受刑事自由刑之处罚的自由”。今声请人因于刑事裁判确定前犯数罪之情况，导致台湾桃园地方法院以刑事裁定并依据刑法第五十三条暨同法第五十一条第五款、第十款之规定而论处声请人之“执行刑”，现仅因该刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款之规定过于疏漏，声请人竟无端需受自由刑服刑之权利自由的剥夺，核与宪法第二十二条所定之宪法意旨有所扞格违误，就此声请大法官会议予以解释俾使声请人得知宪法保障人权之底蕴。
二、疑义之性质与经过：
爰声请人前因赌博案件，分别于八十一年九月三十日、八十二年六月卅日经台湾桃园地方法院以八十一年度易字第三八八四号（附件一）、八十二年度易字第一三二三号（附件二）刑事判决论处声请人各有期徒刑三个月、六个月（该二刑事判决均谕知得易科罚金），因八十一年度易字第三八八四号刑事判决论处声请人有期徒刑三个月部分，因先确定在谳而已经执行完毕结案，讵料后确定之八十二年度易字第一三二三号刑事判决，于八十二年十一月八日经桃园地方法院检察署检察官以声请人前开二赌博罪行认系数罪并罚案件，声请桃园地院刑事庭裁定定执行刑，今桃园地方法院亦无视声请人前经量处有期徒刑三个月之该案件已执行完竣，竟同意检察官所请而以八十二年度声字第一六二八号刑事裁定（附件三）将前开“数罪并罚”之该二案件定执行刑为有期徒刑捌个月（当然无易科罚金之谕知）。
三、声请人之立场与见解：
按本案声请人因赌博犯行致遭刑典科处，本应欣然服刑绝无任何怨尤之言，惟今该二件赌博案件如非数罪并罚之案件，因分别论处三个月、六个月有期徒刑，且均为得予易科罚金之谕知，声请人就先确定之三个月徒刑部分之该案件，如前所叙，已缴纳罚金执行完毕在案，今如非数罪并罚之适用，则，后确定之该六个月有期徒刑之刑期谕知部分，因判决主文内亦有得予易科罚金之宣告，“或许”分别执行之下，声请人尚有得予易科罚金而免除牢狱灾害之可能。今却因适用刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款有关数罪并罚之条文，导致裁定应执行刑之刑事法院，无法考量声请人一部分之犯行已执行完毕之现实情况，一并将“全部”数罪并罚之案件合并定执行刑为有期徒刑捌个月，如此，当然剥夺了声请人得予易科罚金结案之机会，间接违背宪法第二十二条所概括保障人民之自由权利的规定，盖刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款之相关规定，衡诸立法意旨，系不采最有利于受刑人之吸收主义，亦不采最不利于受刑人之并科主义，而采择所谓折衷之“限制加重主义”，实蕴育有启励受刑人兼顾其利益之量刑原则也，今仅因该数条法今规定不尽完善翔实，且过于僵化导致适用法院就声请人所遭遇之本案情况无法作出一公正合理，并合乎宪法第二十二条所保障人民权益之判决出现，谓其违背宪法本旨实不过言。况且，有如声请人前所阐明，如声请人今日所犯情状，系属“非数罪并罚”之二赌博犯行，尚有易科罚金免予牢狱艰苦之可能；今反适用有利于受刑人之“数罪并罚”条文的规范，却落得入狱服刑之下场，比例权衡，如何令人信服。
四、有关机关处理本案之主要文件及其说明：
查桃园地方法院刑事庭以八十二年度声字第一六二八号刑事裁定声请人应执行有期徒刑捌个月乙案，其裁定内容如附件三所示，不拟赘述。惟该裁定并非单独无据而擅自予以如此处理，盖最高法院四十七年度台抗字第二号判例、七十二年度台抗字第三十三号判例均表明：“裁判确定前犯数罪而并合处罚之案件，有二以上之裁判，应依刑法第五十一条第五款至第七款定应执行之刑时，最后事实审法院即应据该院检察官之声请，以裁定定其应执行之刑，殊不能因数罪中之一部分犯罪之刑，业经执行完毕，而认检察官之声请为不合法予以驳回”（附件四），今细绎该判例之内容，不外乎就受声请更定其刑之法院表明系有权处理而已，至于右类似本案之情况下（未执行之部分，如单独执行有得予易科罚金之机会），则未加进一步予以阐明释示，在在均有赖大院作一振聋启瞆之宣告释示为祷！
五、声请解释之目的：
按人民有免于受刑事自由刑剥夺自由之权利，此为宪法第二十二条明示揭橥之原则，实不容因僵化冥顽之法律条文而受斲伤，乃因本案之案情奇殊，而刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款之规定亦嫌疏漏，导致声请人“可能”以易科罚金了结销案之机会荡然无存，为此恳请大院释示前开刑法条文以及所衍生之最高法院金四十七年台抗字第二号判例、七十二年度台抗字第三十三号判例是否与宪法第二十二条条文意旨相互违背，俾使声请人疑窦得予厘清，恭请释示！
司法院大法官会议公鉴
附件一：台湾桃园地方法院八十一年度易字第三八八四号刑事判决影本乙份
附件二：台湾桃园地方法院八十二年度易字第一三二三号刑事判决影本乙份
附件三：台湾桃园地方法院八十二年度声字第一六二八号刑事裁定影本乙份
附件四：最高法院四十七年台抗字第二号、七十二年度台抗字第三十三号判例影本共二纸
中 华 民 国 八 十 二 年 十二月 三十一 日
附件 三：台湾桃园地方法院刑事裁定 八十二年度声字第一六二八号
声请人 台湾桃园地方法院检察署检察官
受刑人 李０进
右声请人因受刑人数罪并罚有二裁判以上，声请其应执行之刑，本院裁定如左：
主 文
李０进因赌博罪，处有期徒刑蕲月，又因赌博罪，处有期徒刑陆月并科罚金壹万元，应执行有期徒刑捌月，并科罚金壹万元。
理 由
李０进因赌博罪，先后判处如主文所示之刑详如附表所示，均经分别确定在案，兹检察官声请定其应执行之刑，本院审核认声请为正当，应定其应执行之刑，爰依刑事诉讼法第四百七十七条第一项、刑法第五十三条、第五十一条第五款、第十款，裁定如主文。
中 华 民 国 八 十 二 年 十一月 八 日
（本声请书其馀附件略）

中华民国宪法 第 23 条 ( 36.12.25 )
中华民国刑法 第 41、50、51 条 ( 83.01.28 )