司法院释字第376号解释 中华文库

释字第 376 号

民国 84年3月31日

卫生署将安非他命列入麻醉药品类之公告违宪？

司法院公报 第 37 卷 5 期 20-25 页总统府公报 第 6014 号 6-11 页

　　化学合成麻醉药品类及其制剂为麻醉药品管理条例所称麻醉药品之一种，为同条例第二条第四款所明定。安非他命系以化学原料合成而具有成瘾性之药品，行政院卫生署中华民国七十九年十月九日卫署药字第九○四一四二号公告，将安非他命列入麻醉药品管理条例所称化学合成麻醉药品类，系在公告确定其列为管理之项目，并非增列处罚规定或增加人民之义务，与宪法并无抵触。

　　化学合成麻醉药品类及其制剂为麻醉药品管理条例所称麻醉药品之一种，为同条例第二条第四款所明定。又依同条例施行细则第八条规定同条例所称化学合成麻醉药品类系指以化学原料合成而具有成瘾性或可改制为成瘾性之药品。安非他命如长期使用，将具耐药性，同时有心理及生理上之依药性，产生类似精神分裂症之错觉、幻觉、妄想并伴有行动与性格异常等副作用，更具有暴力攻击及反社会行为等倾向，不但影响个人身心健康，且危害社会公共安宁。故安非他命具有成瘾性，系属同条例第二条第四款所称之麻醉药品。行政院卫生署中华民国七十九年十月九日卫署药字第九○四一四二号公告：“‘安非他命类’药品列入麻醉药品管理条例第二条第四款所定‘化学合成类麻醉药品’管理，并禁止于医疗上使用”，系在公告确定其列为管理之项目，依同条例第三条规定意旨，并非增列处罚规定或增加人民之义务，且为维持社会秩序，增进公共利益所必要，与宪法并无抵触。

协同意见书：　　　　　　　　　　大法官 林永谋
本件解释所持之论点本席完全同意；惟关于声请人等主张“安非他命”于麻醉药品管理条例并无处罚明文暨所谓空白刑法之部分，限于释宪之体例，未便多所论述，因提协同意见书如下：
“化学合成麻醉药品及其制剂”依麻醉药品管理条例第二条第四款所定系属麻醉药品之一类；而同条例除于第三条规定“医药及科学上需用之麻醉药品，其种类由行政院卫生署呈请行政院核定之，未经核定者，概行禁止”外，复于同条例第十三条重申此旨而予明定“麻醉药品限供医药及科学上之需用，不得非法输入、制造、运输、贩卖、持有、施打或吸用”。是据此之规定可知，凡属于麻醉药品之类者，本均在禁止之列，仅经核定之后而用之于医药及科学上者，始有合法之可言，且其即令系在核定之种类中，倘非用之于医药或科学者，仍亦非法之所许。此法条之文义甚显，无俟阐发即明。
又同条例第十三条之一第二项依循前开第十三条所定之意旨，就其属于化学合成麻醉药品类及其制剂而有违反该第十三条之规定 ─即有“非法输入、制造、运输、贩卖、持有、施打、吸用”等行为者，均处以刑罚；亦即对于禁止行为之本身暨其法律效果均于此为明文之订定，而其规定，非特及于罪名与刑罚，即构成犯罪事实之全部亦完整地定明于此一法条内，毋庸其他法令之补充，仅其所谓“输入、制造、运输、贩卖、持有、施打、吸用”暨“化学合成麻醉药品类”应如何于概念上予以阐释而已。此与肃清烟毒条例就“贩卖、运输、制造、持有、施用”毒品（见该条例第五条至第十条）均有独立处罚之要件上规定，且其第二条亦与麻醉药品管理条例类似，关于“烟毒”之涵义定为“本条例称烟者，指鸦片、罂栗、罂栗种子及麻烟或抵瘾物品；称毒者，指吗啡、高根、海洛因或其他合成制品。”然何谓“抵瘾物品”？何谓“其他合成制品”？仍亦须就其概念为阐释者，正属相同。兹刑事法上之“构成要件”，乃一超越时空之法律上概念，其内容如何？应依刑罚法规之解释而定，要非单纯的语意学上之解释所能解决，此不论普通刑法抑特别刑法，均然，即以普通刑法为例，如刑法第三百二十条第一项规定：“……窃取他人之动产者为窃盗……”，此之所谓“窃取”“他人”不论矣！仅以“动产”言，其究何所指？亦与上开所述者同，均属概念范畴；而此之概念上阐释，或基于当代共通之学（法）理，或本乎相关之法规，所据虽未必尽同，但其系属构成要件之解释作用，则无二致，殊不得名实不察，法理倒植，将之与所谓“空白刑法”“空白刑罚法规”“空白构成要件”之须由其他法令补充其部分之构成要件者，两相混淆。
所谓“空白刑法”“空白刑罚法规”或“空白构成要件”，系指刑罚法规仅规定罪名、法律效果（刑罚）与部分之犯罪构成事实，至于其可罚行为之内容─即禁止内容之一部或全部、亦即犯罪构成要件之一部或全部则委诸于其他法律或命令之规定。因是，此等构成要件必待其他法律或行政法规补充其空白部分之后，方能成为完整之构成要件，而补充空白刑罚法规之该空白的规范，则称为“补充规范”，是无论补充规范之为法律或命令，其所规定者，莫非犯罪构成要件之一部或全部，此就我国之刑罚法规而言，如妨害国家总动员惩罚暂行条例系为配合国家总动员法而制定，该暂行条例第五、六、八、九等条所规定之“违反或妨害依国家总动员法所发布之命令、管理节制之命令、禁止之命令、限制之命令”等等，其于暂行条例本身并未规定可罚行为─即命令之内容，而须待行政机关发布各该种之命令予以补充后，始能成为完整之构成要件。又如惩治走私条例第二条第一项规定“私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处……”，此之所谓“管制物品及公告数额”之内容，该条例本身亦未规定，而系依同条例第二条第四项“由行政院公告之”，亦即授权行政院以命令为补充之规定，俾其成为完整之构成要件。是此等命令均具“补充规范”之性质；至若麻醉药品管理条例则已如上述，其所规定之“化学合成麻醉药品及其制剂”究何所指﹖此乃概念阐释暨如何界定涵义之问题，其可罚行为之内容无待其他法令之补充即属一完整之构成要件，而与上开肃清烟毒条例同；虽麻醉药品管理条例施行细则第二条定为“本条例所称麻醉药品，系指具有成瘾性之天然产品或化学合成品，其列为管理或解除管理者，除修正有关附表外，并应由行政院卫生署公告及分行各有关机关查照。”再于第八条规定“本条例所称化学合成麻醉药品类，系指以化学原料合成而具有成瘾性或可改制为成瘾性之药品，‘如’附表四所列各种药品而言”等语，然此系卫生主管机关依本条例第十五条所发布之法规命令，目的在于阐释法律规定之意义而已，并非以之补充该条例第十三条之一第二项之构成要件，此观之相关条文本身之用语即明。至于行政院卫生署所公告之“化学合成麻醉药品类”之各种药品，则如上述，系依该条例第三条之规定，俾在医药及科学上需用方面得为适当之管理，非谓其属于化学合成麻醉药品类而不在公告所列者，即非本条例禁止之范围，此亦已述之如前；亦即本条例第十三条之一第二项处罚之客体乃化学合成麻醉药品类及其制剂，而卫生主管机关所公告者仅其中应予管理之部分而已，非谓该第十三条之一第二项系限以“公告”管理者为处罚对象，因是乃以“如”附表云云示之，其统筹并顾，可谓意美法良。
所谓药品之成瘾性，系指其有难以抗拒，迫切需要某种药品之欲望，并不择手段以取得该药品，俾供继续使用而减除其痛苦；且其所使用之剂量有增加之趋势（耐药性），不但产生心理上之依药性，即生理上之依药性亦然；而其结果将影响个人身心健康、危害社会公共安宁。兹“安非他命”长期之使用将产生耐药性，同时具有心理上及生理上之依药性，类似精神分裂症之错觉、幻觉、妄想以及伴有行动与性格异常等副作用，尤其具有暴力攻击及反社会行为等倾向，符合“成瘾性”暨前开麻醉药品管理条例施行细则第八条所称“化学合成麻醉药品类”之要件，此有行政院卫生署八十三年一月二十四日卫署药字第八二○七五九九六号、同年十一月二十一日卫署药字第八三○六八五四六号函暨所附医学文献（影本）可考。是“安非他命”原即属于“化学合成麻醉药品类”之一种，并非因卫生主管机关之公告列管始具有此一属性，即令未予公告列管亦无碍于其为“化学合成麻醉药品类”而在禁止之列，更非以“公告”补充麻醉药品管理条例第十三条之一第二项所定之构成要件。本解释文暨理由所称“公告确定其列为管理之项目，并非增列处罚规定或增加人民之义务，与宪法并无抵触”等语，即系据理剖断，审名实之归而得之结论，自足以昭示将来。
麻醉药品既属“药物”（药品）之一种，法律适用上，该“麻醉药品管理条例”自不免与“药事法”（修正前之药物药商管理法）为某程度之竞合，此正如麻醉药品之具有成瘾性，其于法律上亦不免与肃清烟毒条例相竞合者然，此观之“麻醉药品管理条例”与“肃清烟毒条例”之第二条均规定有“鸦片”“大麻”“高根”等类，即可明了。因是，关于某一药品之违法行为究应适用何一法律，除对于药品本身之药理作用应予究明，藉之判断禁止之对象外，尤应就各该刑罚法规之目的与规范客体之如何，详加探讨，方足为确当之抉择；盖一切构成要件之要素，均具规范性，解释上，殊不得不受该法规之目的所规制故也。

抄黄０志等四人声请书
受文者： 司法院
主 旨：行政院卫生署以 79 年 10 月 09 日卫署药字第九○四一四二号公告，将安非他命列入麻醉药品管理条例第二条规定管理。该公告是否为宪法第一百七十条、中央法规标准法第四条所规定之法律，超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉之法官，若引用该公告判处被认制造安非他命未遂犯罪刑。有无与宪法第八条、第八十条、中央法规标准法第五条、第六条、刑法第一条规定抵触，应属无效，不无疑义，谨请解释示遵。
说 明：
一、我国为民主法治国家，亦为大陆法系国家，刑法向以成文法为法源，对于人民身体自由之保障，采罪刑法定主义，凡人民之行为于法律无正式条文规定者，不得处罚，各国刑法均奉为根本原则，我国宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕，由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序不得逮捕拘禁，非由法院依法定程序不得审问处罚。非依法定程序逮捕拘禁，审问处罚得拒绝之。刑法总则第一条规定，行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限。因为罪刑之论科，在剥夺行为者之法益，所关至重，若漫无依据，则审判者上下其手，人民动辄得咎讼狱将何以平，故必有法律明文垂为定则，以资准绳，此为罪刑法定主义之根本原则，依此原则，不仅如何之行为应加处罚，须有法律之根据，即应处罚之行为应如何处罚？亦须法律明定。推而言之，凡无法律规定者，即不构成犯罪，既不构成犯罪，则在任何情形下，均不得加以处罚。
二、麻醉药品管理条例第二条，并无处罚安非他命犯罪行为之明文规定。亦非立法授权卫生行政机关以公告列入该条管理之空白刑法，纵有被认制造安非他命不能行为，因麻醉药品管理条例，既无处罚制造安非他命不能行为之明文规定。依照宪法第八条人民身体之自由，应予保障，法院非依法定程序不得逮捕拘禁，审问处罚，刑法第一条，行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限。若法律没有处罚明文规定，自不构成犯罪。在任何情形之下，司法机关不能加以逮捕拘禁，审问处罚，非依法定程序逮捕拘禁，审问处罚应拒绝之。
三、行政院卫生署于民国七十九年十月九日， 以 79 年 10 月09 日卫署药字第九○四一四二号公告， 将安非他命列入麻醉药品管理条例第二条规定管理。依照宪法第一百七十条规定，本宪法所称之法律谓经立法院通过，总统公布之法律。中央法规标准法第四条规定，法律应经立法院通过，总统公布。而该公告，既非立法院三读通过，咨请总统明令公布之法律，又非立法授权卫生行政机关以行政命令补充之空白刑法。乃系卫生行政机关所发布之行政命令，而非法律，依据法律独立审判之法院，岂能引用卫生行政机关所发布之行政命令，作为论罪科刑之法律依据，该公告无法律上效力。不能作为处罚制造安非他命行为之法律依据。
四、宪法第二十二条，凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。第二十三条，以上各条所列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益者外，不得以法律限制之。中央法规标准法第五条规定，左列事项应以法律定之：一、宪法或法律有明文规定，应以法律规定者。二、关于人民之权利义务者。第六条，应以法律规定之事项，不得以命令定之。然而行政院卫生署以公告将安非他命列入麻醉药品管理条例第二条规定管理，显与宪法第二十二条、第二十三条、中央法规标准法第五条、第六条规定不合，因之，保障人民身体之自由及权利，限制人民身体之自由及权利，均以法律定之，应以法律规定之事项不得以命令定之。
五、宪法第八十条规定，法官超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律独立审判之法律，自系宪法第一百七十条规定，本宪法所称之法律谓经立法院通过，总统公布之法律。中央法规标准法第四条规定之法律应经立法院通过，总统公布之法律，绝非行政院卫生署之公告，即卫生行政机关所发布之行政命令。依据法律独立审判之法官，竟因麻醉药品管理条例第二条并无处罚制造安非他命未遂行为之明文规定。既无处罚制造安非他命未遂行为之规定，自不构成犯罪，不能加以处罚。公然引用行政院卫生署公告，非法判处有期徒刑三年。显系没有法律根据之违法判决。
六、综上所论各节，最高法院八十一年度台上字第六七九九号刑事判决，引用行政院卫生署 79 年 10 月 09 日卫署药字第九○四一四二号公告，以违反麻醉药品管理条例第二条规定，判处有期徒刑三年，不但违反宪法第八十条之规定，而且与宪法第八条、中央法规标准法第五条、第六条、刑法第一条规定抵触，依照宪法第一百七十一条，法律与宪法抵触者无效，第一百七十二条，命令与宪法或法律抵触者无效之规定，该公告应属无效，刑事确定判决，自系违反宪法及法律规定之判决，亦应撤销。
七、检呈台湾台南地方法院八十年度诉字第一八○二号、台湾高等法院台南分院八十一年度上诉字第一五九二号、最高法院八十一年度台上字第六七九九号刑事判决影本各一份。
声请人：黄０志　黄０由　黄０顺　黄０源
中 华 民 国 八十二 年 八 月 二十四 日
附 件：最高法院刑事判决 八十一年度台上字第六七九九号
上 诉 人 黄０志
黄０由
右二人共同
选任辩护人 吴发隆 律师
上 诉 人 黄０顺
黄０源
右四人共同
选任辩护人 黄东璧 律师
右上诉人等因违反麻醉药品管理条例案件，不服台湾高等法院台南分院中华民国八十一年九月十六日第二审判决（八十一年度上诉字第一五九二号，起诉案号台湾台南地方法院检察署八十年度侦字第七四二五号），提起上诉，本院判决如左：
主 文
上诉驳回。
理 由
按刑事诉讼法第三百七十七条规定，上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由状并未依据卷内诉讼资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。本件原判决依凭证人黄林０治于警讯及检察官侦查中之证词，证人即警员吴振辉之证词，扣案之安非他命半成品十九．五公斤、原料催化剂二．四公斤、玻璃容器一个、二十公斤汽油桶四个、塑胶容器三个、石棉铁丝网二片、饭匙二支、温度计一支、空气压缩器一个、安非他命制造程序资料表五张，行政院卫生署药物食品检验局鎹岾椣药检壹字第○五一一九○号函暨检验成绩书，上诉人黄０志、黄０顺、黄０源于警讯之供词及检察官侦查中之部分供词，承办警员吕顺爵于第一审之证词等证据，认定上诉人等均成立犯罪，已于理由内详叙依凭之证据及认定之理由，并以上诉人黄０志所辩伊未参与制造安非他命，于警讯时因警员要伊承认，否则要抓伊母，不得已才承认云云，上诉人黄０由所辩查扣之物非伊所有，系李０明所有云云，上诉人黄０顺、黄０源所辩仅是钓虾场工作云云各等语，均不足采，分别叙明理由指驳。又以安非他命已经行政院卫生署于民国七十九年十月九日以卫署药字第九○四一四二号公告列入麻醉药品管理条例之化学合成麻醉药品管理，禁止医疗上使用及制造、贩卖、非法持有，乃撤销第一审关于上诉人黄０由部分之不当科刑判决，另行判处黄０由共同非法制造化学合成麻醉药品未遂之罪刑。维持第一审谕知黄０志共同连续非法制造化学合成麻醉药品未遂罪刑及黄０源、黄０顺共同非法制造化学合成麻醉药品未遂罪刑之判决，驳回上诉人黄０志、黄０顺、黄０源在第二审之上诉。从形式上观察并无违背法令之情形。按原判决除依凭上诉人等于警讯之供词外，尚依凭上诉人等于检察官侦查中之部分供词及前述其他之证据，予以综合判断，并非仅凭上诉人等在警讯之供词遽予认定上诉人等之犯行，故上诉人黄０志于警讯之供词是否出于胁迫，尚不影响于上诉人等犯罪事实之认定，即上诉人等犯罪之成立与彼等于警讯之合法性无涉。原判决采取黄０由之母黄林０治之证词，认定在黄０由住处查获之物系渠所有，非李０明所有，已叙明其判断之心证理由，此项判断与论理法则无违，难认采证违法，原审未传李０明，亦无应于审判期日调查之证据而未予调查之违法可言。又原判决依凭上诉人等于警讯供词与检察官侦查中之部分供词及前揭行政院卫生署药物食品检验局检验成绩书，认定上诉人等均成立共同非法制造化学合成麻醉药品未遂罪，亦叙明其成立共同正犯及未遂犯之理由，并无采证违法或判决适用法则不当之情事，上诉意旨就原审采证认事之适法职权行使，任凭己见，以黄０顺、黄０源仅受雇于黄０志而工作，系帮助犯，并非共同正犯，黄０志亦仅成立接续犯而非连续犯云云，指摘原判决调查未尽，采证违法，判决理由不备，适用法则不当云云，未引用卷内证据资料，具体指摘原判决如何违背法令，其上诉违背法律上之程式，应予驳回。据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十五条前段，判决如主文。
中华民国八十一年十二月三十一日
（本声请书其馀附件略）

麻醉药品管理条例 第 2、3 条 ( 84.01.13 )