司法院释字第407号解释 中华文库

释字第 407 号

民国 85年7月5日

新闻局就猥亵出版品认定所为之函释违宪？

司法院公报 第 38 卷 8 期 15-32 页总统府公报 第 6108 号 2-26 页守护宪法 60 年 第 59-60 页

　　主管机关基于职权因执行特定法律之规定，得为必要之释示，以供本机关或下级机关所属公务员行使职权时之依据。行政院新闻局中华民国八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号函系就出版品记载内容触犯刑法第二百三十五条猥亵罪而违反出版法第三十二条第三款之禁止规定，所为例示性解释，并附有足以引起性欲等特定条件，而非单纯刊登文字、图画即属相当，符合上开出版法规定之意旨，与宪法尚无抵触。惟猥亵出版品，乃指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化之出版品而言。猥亵出版品与艺术性、医学性、教育性等出版品之区别，应就出版品整体之特性及其目的而为观察，并依当时之社会一般观念定之。又有关风化之观念，常随社会发展、风俗变异而有所不同，主管机关所为释示，自不能一成不变，应基于尊重宪法保障人民言论出版自由之本旨，兼顾善良风俗及青少年身心健康之维护，随时检讨改进。至于个别案件是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束，乃属当然。

　　法官依据法律独立审判，宪法第八十条设有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，并不受其拘束。惟如经法官于裁判上引用者，当事人即得依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定声请解释，业经本院释字第二一六号解释阐释在案。本件确定终局判决系以行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函为其认定事实之论据，经声请人具体指陈上开函件有抵触宪法之疑义，依上说明，应予受理。
　　出版自由为民主宪政之基础，出版品系人民表达思想与言论之重要媒介，可藉以反映公意，强化民主，启迪新知，促进文化、道德、经济等各方面之发展，为宪法第十一条所保障。惟出版品无远弗届，对社会具有广大而深远之影响，故享有出版自由者，应基于自律观念，善尽其社会责任，不得有滥用自由情事。其有藉出版品妨害善良风俗、破坏社会安宁、公共秩序等情形者，国家自得依法律予以限制。
　　法律所定者，多系抽象之概念，主管机关基于职权，因执行特定法律，就此抽象概念规定，得为必要之释示，以供本机关或下级主管机关作为适用法律、认定事实及行使裁量权之基础。出版品是否有触犯或煽动他人触犯猥亵罪情节，因各国风俗习惯之不同，伦理观念之差距而异其标准，但政府管制有关猥亵出版品乃各国所共通。猥亵出版品当指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化之出版品而言。猥亵出版品与艺术性、医学性、教育性等出版品之区别，应就出版品整体之特性及其目的而为观察，并依当时之社会一般观念定之。
　　行政院新闻局依出版法第七条规定，为出版品中央主管机关，其斟酌我国社会情况及风俗习惯，于中华民国八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号函释谓“出版品记载触犯或煽动他人触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪，以左列各款为衡量标准：甲、内容记载足以诱发他人性欲者。乙、强调色情行为者。丙、人体图片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者。丁、刊登妇女裸体照片、虽未露出乳部、臀部或性器官而姿态淫荡者。戊、虽涉及医药、卫生、保健、但对性行为过分描述者”，系就出版品记载内容触犯刑法第二百三十五条猥亵罪，违反出版法第三十二条第三款之禁止规定，应依同法第三十七条、第三十九条第一项第三款及第四十条第一项第四款处罚所为例示性解释，并附有足以诱发、强调色情、刻意暴露、过分描述等易引起性欲等特定条件，非单纯刊登文字、图画即属相当，以协助出版品地方主管机关认定出版法第三十二条第三款有关刑法妨害风化罪中之猥亵罪部分之基准，函释本身未对人民出版自由增加法律所未规定之限制，与宪法尚无抵触。又有关风化之观念，常随社会发展、风俗变异而有所不同，主管机关所为释示，自不能一成不变，应基于尊重宪法保障人民言论出版自由之本旨，兼顾善良风俗及青少年身心健康之维护，随时检讨改进。
　　行政罚与刑罚之构成要件各有不同，刑事判决与行政处罚原可各自认定事实。出版品记载之图文是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。本件仅就行政院新闻局前开函释而为解释，关于出版法其他事项，不在解释范围之内，并此说明。

                                                大法官會議  主  席  施啟揚
                                                            大法官  翁岳生
                                                                    劉鐵錚
                                                                    吳  庚
                                                                    王和雄
                                                                    王澤鑑
                                                                    林永謀
                                                                    林國賢
                                                                    施文森
                                                                    城仲模
                                                                    孫森焱
                                                                    陳計男
                                                                    曾華松
                                                                    董翔飛
                                                                    楊慧英
                                                                    戴東雄
                                                                    蘇俊雄

协同意见书：　　　　　　　　　大法官 吴 庚
宪法第十一条规定：人民有言论、讲学、著作及出版之自由，在学理上或统称之为表现自由。允许人民公开发表言论、自由表达其意见，乃社会文明进步与闭锁落后之分野，亦唯有保障各种表现自由，不同之观念、学说或理想始能自由流通，如同商品之受市场法则支配（注一），经由公众自主之判断与选择，去芜存菁，形成多数人所接受之主张，多元民主社会其正当性即植基于此。又民主社会之存续及发展有赖于组成社会之成员的健全，一国国民祇有于尊重表现自由之社会生活中，始能培养其理性及成熟之人格，而免遭教条式或压抑式言论之灌输，致成为所谓单面向人（one- dimensional man） 。宪法上表现自由既属于个人权利保障，亦属于制度的保障（注二），其保障范围不仅包括受多数人欢迎之言论或大众偏好之出版品及著作物，尤应保障少数人之言论。盖哗众取宠或曲学阿世之言行，不必保障亦广受接纳，唯有特立独行之士，发为言论，或被目为离经叛道，始有特加维护之必要，此乃宪法保障表现自由真谛之所在。而个人有权选择沉默，免于发表任何言论，自亦在保护之列，否则强迫“坦白”、“交心”等极权体制下蹂躏心灵之暴政将重现于今世。至于提供必要之设施，使言论、出版及著作等自由，得以充分发挥功能，并经由制度的保障俾国民有接近使用媒体之权利（见释字第三六四号解释）及接受资讯之权利（the right toreceive） ，复为国家无所旁贷之责任。若建立事先检查之机制，使唯有执政者喜好或符合其利益之言论及出版品得以发表或流传，其属违反上开宪法意旨，应予禁绝之行为，实毋须辞费。泎绔⅚
如所周知，美国制宪先贤对言论自由之重视，与其他自由相较，有过之而无不及，美国宪法增修条文第一条即开宗明义揭示：国会不得制定法律剥夺人民之言论及新闻自由（Congress shall make no law abridging frdddom of speech,or of thepress） 。彼邦自宪法实施二百馀年以来，其司法机关尤其联邦最高法院，一方面履行其保障个人言论自由、新闻自由之崇高使命，一方面为维护公共秩序、防止他人之名誉、财产等法益因漫无限制之言论自由遭受损害，于从事违宪审查之际，建立各种判断之尺度，以便衡量何种言论应充分保障，何种言论得加以必要限制（注三）。从一九五○年代以还，联邦最高法院成员中除 Hugo Black 及 William O.Douglas 二位之外，几乎所有大法官皆认为猥亵物品非前述宪法增修条文所称之“言论”或“新闻”（注四），但对如何判别猥亵性之文字图画，而决定其是否加以容许否则言人人殊，难有一致之见解。联邦最高法院于审理相关案件时，曾努力寻求判断猥亵或淫秽之标准，于是有所谓：（一）采地域标准或社区性标准，（二）依一般人而非特别敏感者之感受与反应，（三）明显引起淫乱之兴趣，（四）显然恶劣，（五）全然欠缺补偿性之社会重要性或无严肃之文学、艺术、政治或科学价值等各项因素，并出现合并斟酌或独立衡量之不同裁判先例，但依然欠缺放诸四海而皆准之恒久性准则（注五）。一国之情形如斯，不同国度，不同之社会情况，对猥亵出版品之认定，宽严有别，乃属当然。试以“查泰莱夫人之情人”（Lady Chatterleys Lover） 一书为例，一九六○年前后已分别在美英两国取得合法地位，但日本之最高裁判所则认其为猥亵文书（注六），于此可见一斑。
与猥亵有密切相关之另一问题，即猥亵或色情与艺术之分际，无论在文字、图片或电影等均经常发生。完全不具有文学或艺术性质之作品，而以刺激感官引发情欲为主题者，固然可视之为猥亵物品。但诲淫之中又带有文学或艺术内涵时，究应如何定位，亦属难题。因为艺术在概念上不易界定，实有甚于猥亵或色情二字，艺术之领域宽广，形形色色，不胜枚举，凡依自由创作所形成之成果，经由物品或其他媒介传达创作者之印象、经验、灵感或想像者，莫不属于艺术之一种。尤有胜者，晚近所谓前卫（avantgarde）艺术之盛行，更使其范围广阔无边，在法律上欲对何种创作属于艺术，设定普遍适用之标准，殆无可能（注七）。退而求其次，亦祇能就个别创作所显现之内容或意境，与其对正常生活之影响加以衡判。又一项作品既有上述所描绘之艺术特性，同时亦被指为猥亵时，基于保障表现自由之宪法意旨，仍不能否定其艺术性质（注八）。若干国家遇有此种情形，法律设有两全之解决途径，将不适于少年阅读之图书经专家审议列入书单，并采分级包装、陈列及贩卖之方式处理，德国一九八五年七月十二日公布之关于危害少年书籍散布之法律（Gesetz uber die Verbreitung jugendgfahrdender Schriften） ，即属可资参考之立法例。
本所涉及之出版法，自民国四十七年立法之初，即争议不断。解严以来，政治上言论之禁忌已除，应如何配合社会情况之变迁，重建保障出版自由之制度，乃应予重视之课题，因不在本件解释范围，暂且不论。目前出版法仍有效施行，主管机关基于职责对猥亵出版品之认定，本诸适用不确定法律概念之法则，作成行政释示，以避免各级政府之主管机关，漫无标准，任意取缔，且其对象为营利性言论，与政治性言论无涉，故本席支持尚未达于违宪程度之多数意见。惟描述色情或性之文字图画等，并非当然构成猥亵而为法所不许，取舍之间，争论必多。立法者及行政部门宜从根本上放弃“作之君”、“作之师”的心态，勿再扮演指导国民何者可阅览，何者应拒读之角色，须知民主政治之基石乃在于传统自由主义之精神，而此种精神之前提为信赖人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干预（注九）。在法规未通盘检讨修正前，为消除执法之争议，中央主管机关宜设置咨询委员会，邀集文学、艺术、法学、医学及出版业各方面专家，以及不同宗教信仰或世界观之人士，对发生争议之出版品是否合于处罚之要件，逐案审查，提供有公信力之鉴定意见，并可减少与法院认定两歧之情况出现，此类办法在欧美国家早已行之有年，何踌躇之有？
附注：
注一：此称为言论思想之自由市场理论（marketplace-of-ideas theory)，为美国联邦最高法院大法官 Oliver W.Homes 于一项案件（Abrams V.United States, 250 U.s.616） 之不同意见书中所提倡，参照林子仪，言论自由与新闻自由，民国八十二年，二十一页。泎绔
注二：关于制度的保障或制度性保障之概念起源及界定，参照本席释字第二六八号之协同意见书，及李建良，论学术自由与大学自治之宪法保障，中研院人文及社会科学丛刊，第八卷第一期，民国八十五年三月，二七二－二八一页。泎绔⅚
注三：关于美国宪法增修条文第一条之适用，论者曾依言论之内容区分为十九种，第一类为上层言论，包括政治性、宗教性、经济性及科学性等言论；第二类为中层言论，指娱乐性、音乐性、幽默性等言论；第三类为下层言论，指诽谤性、猥亵性、渎神性及色情营利言论。上层言论受上述宪法条款之保障，中层言论以有无对社会造成“明显而立即危险”为准，判断其是否受保障，下层言论则以不受保障为原则。 Cf. William B.Lockhart, Yale Kasmisar,Jesse H.Choper and Steven H.Shiffen,Constitutional Law,7th ed.,1- 991,p,727. 并参照林世宗，美国宪法言论自由之理论与阐释，民国八十五年，八十五页。
注四：Paul E.Johnson,Gury J.Miller,John H.Aldrich, David W.Rohde andCharles W.Ostrom.Jr.,Amweican Government,3rd ed.,1994. p.122.
注五：在联邦最高法院诸多案例中，以 Roth v.United S tates,354 U.S 476（1957）,Memoirs v.Massachusetts,383 U.S.413 （1966） ,M- iller v.California 413 U.S.419 （1973） 等三案最为关键。一案系总统尼克森任命四位保守派大法官进入联邦最高法院之后作成，故对猥亵之管制自此案之后，一度转趋严格。上述案例参照 Daniel A Farber,William N.Eskridge,Jr.andPhilip P.Frickey,Ca- ses and Materials on Constitutional Law：ThemesFor The Constitutions ThirdCentury,1993,pp ,620-628. 中文著作可参阅法治斌，论出版自由与猥亵出版品之管制，载于其论文集宪法专论（一），民国七十四年六十五－一二○页；林世宗，前书，八十五－一○四页。
注六：参照法治斌，前书，一二三页；芦部信喜（李鸿禧译），宪法，初版，民国八十四年，一八三页。
注七：参照德国联邦宪法法院判决 BVerfGE 30,173 (183F.) 及 BVerfGE 67 ,213（226F.)
注八：参照上开法院判决 BVerfGE,EuGRZ 1991,S.33ff.
注九：连战，民主政治之基石，民国六十三年，一－五十二页；并参照法治斌，前引论文，注（八十四）。
不同意见书：　　　　　　　　　　　 大法官 孙森焱
宪法第十一条规定人民有言论、讲学、著作及出版之自由。学者综称为意见自由。国家所以承认人民有此自由，乃因人民得藉以交换知识与思想，促进人民智识与道德之发达。民主政治的真谛既在宽容各种不同的意见同时存在，意见自由实为民主国家所承认人民享有的最重要的权利（看刘庆瑞著中华民国宪法要义六九页以下）。此项基本权利，依宪法第二十三条规定，为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益之必要，得以法律限制之。因此，法律基于此项理由限制人民之基本权利时，必须考虑个人利益与社会公益之间二者之权衡问题，并以维护公共利益所必要且适当为要件。又立法限制人民之基本权利时，限制之范围，应求明确，以防止行政机关恣意扩充其界限（看李建良著论公益概念具体化在立法及法律适用上之原则，刊于宪政时代十二卷三期）。行政机关就限制人民基本权利之法律依职权订定解释性行政规则者，其内容应具体明确而无逾法律所定之要件，尤无待言。
对于出版自由之限制，出版法第三十二条第三款规定出版品不得为触犯或煽动他人触犯亵楽祀典罪或妨害风化罪之记载。其中所谓妨害风化罪之记载，惟刑法第二百三十五条规定之猥亵文字、图画或其他物品始足当之。是出版法第三十二条第三款规定出版品不得为触犯妨害风化罪之记载，系指出版品不得有猥亵之内容。如有违反，依出版法第三十九条第一项第三款规定，得禁止该出版品之出售及散布；必要时并得予以扣押。其情节轻微者，依同法第三十七条规定，得予以警告；情节重大者，依同法第四十条第一项第四款规定得定期停止该出版品之发行。虽对猥亵出版品之处分，依其情节之轻重，为不同之规定，惟关于刑法第二百三十五条规定所谓“猥亵”之意义如何？直接关涉禁止出版品之出售、散布及发行，以行政规则订定“猥亵出版品”之构成要件时，自应力求严谨，毋乃当然。关此，多数意见通过之解释文有云：“猥亵出版品，乃指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化之出版品而言。”此与民国十七年十月十三日最高法院决议谓：“猥亵者，其行为在客观上足以诱起他人性欲，在主观上足以满足自己性欲之谓。”最高法院二十七年上字第五五八号判例谓：“所谓猥亵系指奸淫以外，有关风化之一切色欲行为而言。”系专指猥亵行为者，有所不同。构成刑法之猥亵罪，除猥亵行为外，尚须具备其他要件，观刑法第二百二十四条以下之规定即明。若出版品之发行，则以传播为目的，关于“猥亵出版品”之认定应针对其性质为确切之判断。因而解释文除谓“一切在客观上，足以刺激或满足性欲”外，并谓应（一）引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，（二）有碍于社会风化为要件。学者法治斌于所著“论出版自由与猥亵出版品之管制”（刊于政大法学评论第二十九期）亦叙及“如非以恶心或下流之方式描写或摄影性器官或性行为，则单纯之刺激性欲，既与他人无涉，对自己亦未必有害，则为何须接受法律之制裁？”所谓“恶心”或“下流”殆与“羞耻或厌恶感”同义。解释文并以一般人对于“性的道德感情”为衡量之标准。又刑法学者韩忠谟教授于所著刑法各论谓：“文明社会咸赖道德以维持风化，使男女性爱发乎情，止于礼，无背于公序良俗。”既云“发乎情”，而“饮食男女，人之大欲存焉”，则出版品之记载足以刺激或满足性欲，原系顺应“人之大欲”，刺激或满足性欲本身，应不为罪。要者虽“发乎情”，仍须“止于礼”而“无背于公序良俗”，以维持风化是已。至于“性的道德感情”既以一般人为衡，若某也视之，心荡神驰；某也则无动于衷，则为个人感受不同问题，法官固不得仅凭一己之见为独立判断之基准。所谓“一般人”亦应顾及成年人及青少年人之不同感受，为不同之处置，方属正办。若成年人能予接受者，竟依青少年之观感，全部禁止出售及散布，“则全国之出版品又何异于儿童图书馆内之藏书或‘救国团’之出版品？”（法治斌语，见上引文），行政法院八十五年度判字第二○号判决对于涉案之某书“于上市时已密封包装，并于封面载明：‘本书限年满二十岁之读者购买，为避免对未成年者可能造成之负面影响，严禁出售、出租、出示给未经父母同意之未成年者执有’等文字，”质疑如此情形何以违反出版法第三十二条第三款规定？因而撤销地方新闻主管机关引用行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第二二七五号函释意旨，依出版法第三十九条第一项第三款规定所为之行政处分。乃本件多数意见通过之解释文犹谓行政院新闻局上开函与出版法第三十二条第三款规定之禁止要件相符，与宪法尚无抵触。其理由为该函“附有足以引起性欲等特定条件，而非单纯刊登文字、图画即属相当”云云。惟查行政院新闻局函载：“出版品记载触犯或煽动他人触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪，以左列各款为衡量之标准：甲、内容记载足以诱发他人性欲者。乙、强调色情行为者。丙、人体图片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者。丁、刊登妇女裸体照片，虽未露出乳部、臀部或性器官，而姿态淫荡者。戊、虽涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者。”就中关于“足以诱发他人性欲”及“强调色情行为”二者，如竟列为衡量是否触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪之标准，无异以“性欲”及“色情”为恶，刻意压抑“性”感之传播，又何异倡导禁欲主义。终其极，则凡文字或图画涉及“性”者，远者如“金瓶梅”、“肉蒲团”固无论矣，即近者于报章杂志刊载之小说描述色情细腻而入微者，岂非全在禁售之列。然而此类书刊果得依公权力禁绝乎？观中原之古代“性”书于台湾之夜市场地摊上，随时可以购得翻印本，且此类书籍于中国文学上占有一席之地，思过半矣。再丙项所称图片，观诸传播媒体刊登之男女广告照片，暴露乳部、臀部者，已非罕见，如何一概禁止？又一时兴起之黏巴达舞舞姿岂非极尽挑逗之能事？其照片能谓“姿态”不“淫荡”乎？抑有进者，夫妻能互相欢愉性生活的乐趣，斯为维持家庭幸福美满生活的重要因素，文学上赞美男女间享受鱼水之欢之作品，不能因其强调色情而否认为文学作品，艺术家绘制表现人体之美之逸品，亦不能因其暴露肉体而指为猥亵而予禁止。刑法学者周冶平于所著刑法各论有云：“真正艺术作品因处理方法关系，有时亦可能有猥亵性”（看同书四八六页），旨哉斯言。然则艺术与猥亵之分际何在？本件多数意见通过之解释文亦谓“应就出版品整体之特性及其目的而为观察”，不可一概而论，自属的论。至于为医药卫生保健而介绍性行为，其描述详尽而图文并茂者，既以提供夫妻寻求幸福之途径为目的，又何罪之有？行政院新闻局上开函未遑深研猥亵出版品之含义，亦未区分成年人及青少年人不同层次之人对于色情出版品感受程度有所不同，未循分级管制之途径，遽以抽象简单之原则列为取缔之标准，其不当，已不言而喻。解释文后段对此已有发觉，除就“猥亵出版品”说明详尽的意义外，并提示法官于审判时应就个别案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。另方面竟仍宣示行政院新闻局上开函释与宪法尚无抵触，殊属矛盾。
日儒末弘严太郎于一九二二年六月发表“公务员的头脑”一文，对于日本海关官吏将旅客携带入关意大利画家波提且利于一四八二年所绘“春”复制品予以没收，慨叹公务员的格调低俗、变态（收录于“谎言的效用” )。其文曰：“‘春’予人神秘的感觉，又带有忧郁的沉重的孤寂感。其柔和的色彩与人感怀的心情。”末弘严太郎如此形容初次见到此画的感受。继谓：“如果看到此画而萌生猥亵的感觉，或竟感受若干劣情者，毋宁为相当低级的非正常人。海关官吏如不理会旅客的解说，竟毫无道理将其没收，实为相当低级而变态的趣味与性欲的人，或特别具有恶意所为”云云。艺术耶？猥亵耶？学者与公务员的认知差距竟如此悬殊，行政机关以行政规则订定认定猥亵出版品之衡量标准，即不能不审慎从事。赋与公务员得凭一己之见，恣意扩充限制出版自由之范围，当为法治国家所不取。
不同意见书：　　　　　　　　　　　 大法官 苏俊雄
行政主管机关基于职权，就所执行法律之规定，固得为必要之释示，以供本机关或下级机关所属公务员行使职权时参考；惟从中央与地方权限划分之观点而言，尚不得迳以行政法学总论之观点，一概肯认此等“解释性行政规则”，而必须进一步检讨中央行政机关下达函释，有无违反地方自治保障之问题。又系争之行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函，实已扭曲了出版法第三十二条第三款的规范意旨，而与宪法第十一条、第二十三条、第一七二条等所揭示之保障出版自由之意旨、以及比例原则、明确性原则、法律优位原则等宪法位阶之原理原则相抵触，应属无效。此项解释原则与多数意见通过之解释文及解释理由，法理见解不同，爰提不同意见书，说明理由如后：
一、行政院新闻局依出版法第七条之规定，固为出版法制的中央主管机关；但其是否得下达行政规则以拘束省（市）及县（市）政府对于出版法的解释与适用，仍应先就出版法制的中央与地方之权限划分，进行讨论。盖依据省县自治法之规定，省新闻事业、县（市）新闻事业，分别为省、县（市）之自治事项（参照该法第十二条第二十六款、第十三条第二十六款）；直辖市自治法亦规定市新闻事业，为直辖市自治事项（参照该法第十一条第二十七款）。此际所言之“新闻事业”，是否包括出版事项之规制，毋宁值得论证检讨。即便专就出版法而论，该法第六章有关行政处分之规定，仅于第四十条第二项有关“定期停止发行处分”、第四十一条第一项有关“撤销登记”以及第四十三条第一项有关“禁止进口”等部分之规定，有提及行政院新闻局；其馀之行政处分（主要是出版法第三十七条至第三十九条所规定之警告、罚锾以及禁止散布或扣押等处分），解释上均应属地方政府之权责。出版法施行细则第二十九条，并明示“出版品之内容应由地方主管官署负责审查”，应可进而确认–有关出版品的行政管制，有部分属于地方自治团体的自治事项（法律赋予的自治事项）。就此而言，行政院新闻局，就地方政府对于出版法第三十二条第三款的解释适用，以下达解释性行政规则的方式行“适当性监督”，毋宁有逾越其自治监督权限之疑义（注一）。
多数意见通过的解释文及解释理由，未就出版法制之权限划分问题，进行检证，而迳依行政法学总论之原则，肯定行政院新闻局下达系争函释之权限；此在论理上应存有缺失，尚难赞同。
二、即使吾等不论行政院新闻局是否有权下达此等函释，拘束地方政府对于出版法第三十二条第三款之解释适用的问题；在规范审查上，仍应就该系争函释的具体内容，有无抵触宪法保障出版自由之意旨或有无逾越出版法之规范意旨等问题，进行论证检讨。由于系争规范涉及对人民表现自由之规制，并应适用较严格之审查基准进行规范控制（注二）。多数意见就此未加详论，即肯定该函释之合宪性，而仅抽象地表示对规范内容之意见；此就解释原则与审查方式而言，实难予以赞同。谨就主要论点，分析如次：
1 国家对于出版自由之管制，理论上固不限于其能以刑法规范由司法机关为审查决定；行政机关基于法律之授权，亦得以行政处分之方式进行管制。惟管制之目的，必须合乎宪法第二十三条所揭示之公益原则；管制方式之选择，亦必须合乎比例原则等之要求。司法院释字第一○五号解释，虽已肯认出版法第四十条、第四十一条规定，由行政机关迳行处理，合乎宪法第二十三条所定必要情形；但就限制出版自由的核心问题，此号解释实欠缺比例原则之论证。此项威权体制下之见解，自有重新审酌变更之必要（注三）。
依出版法第三十二条第三款之规定，出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，违反此项规定者，行政机关得依同法第三十七条规定予以警告；或依第三十九条规定禁止其出售及散布，并于必要时予以扣押；或依第四十条规定定期停止其发行；或依第四十一条规定予以撤销登记；主管机关依同法第四十二条规定，并得予以没入。此外，就国外发行之出版品，行政院新闻局亦得依出版法第四十三条规定禁止其进口。此等规定构成了我国出版法制对于出版品内容（此际尤其是针对“猥亵出版品”而言）的行政管制。
仅基于意义抽象不明确的“善良风俗”，而对出版品之内容进行上述效果相当强大的行政管制，是否合乎宪法保障出版自由之意旨，以及宪法第二十三条所揭示之公益原则与比例原则，毋宁非常需要深入检讨。盖“猥亵出版品”固然有管制的需要，但管制的目的，应限于“保障他人免于猥亵物品干扰之自由”以及“保护青少年的健全发展”，方具有正当性（注四）；而若从此两项目的观察，动辄以行政管制使出版品完全丧失流通之机会，无疑有违必要性原则。按以禁止广告推销、禁止公开贩售的方式，即可达到不强迫他人接受色情资讯的规范目的；以图书分级制度等方式，亦可达到保护青少年之目的，二者均无全面禁止发行之必要。就此而言，出版法第三十九条至第四十三条等规定，合宪性毋宁有相当大之疑义；该等规范之合宪性问题未于声请解释的范围内，毋宁至为可惜。泎绔
2 退而言之，即便吾人肯认上述法律的合宪性，对于规制该等规定之解释适用的法规范，仍必须进行审查与控制，以确保该法秩序整体的合宪性。
系争行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函，系就出版法第三十二条第三款所称之“妨害风化”，提出行政机关的认定标准；而出版法第三十二条第三款规定，则是做为同法第三十七条、第三十九条至第四十三条等各种行政处分的主要构成要件之一。惟行政机关下达该项函释的前提，应在于行政机关依出版法第三十二条第三款之规定，有自行认定所谓“独犯或煽动他人触犯妨害风化罪”之权限。在检讨该函释内容之问题前，毋宁有就此先决问题进行检讨之必要。
关于行政机关是否有权自行认定出版法第三十二条第三款所定构成要件，而不待普通法院之刑事判决认定结果的问题，虽然是法律解释的问题，但是仍必须合乎比例原则等法治国家之宪法位阶的原理原则。而从比例原则之观点而言，由于出版法第三十九条以下所设定之行政处分，对于出版自由构成相当强烈的干预限制，具有使出版品完全丧失于市场上流通之机会的效果；若要维持其目的与手段之间的相当性，必然须就其构成要件做严格的限定，以避免对出版自由作出不必要的限制。就此而言，如果出版法第三十二条第三款所定的构成要件，可以不论该出版品是否达到违反刑法第二三五条“散布贩卖制造猥亵文书图画罪”之程度，不以刑事法院有罪判决之宣告为限，而任由行政机关自行认定、适用的话，则我们势必无法确保行政机关发动各种强烈之行政管制措施的必要性。盖如果一出版品未被刑事法院认定为是“猥亵出版品”的话，即表示此际尚无以刑法规范的法益保护需要性；此际如果仍可任由行政机关发动各种较诸刑法制裁规范有过之而无不及的强烈行政管制措施（例如出版法第三十九条的禁止出售、散布或扣押），无疑轻重失衡，造成对人民之出版自由不必要的限制。
换言之，基于构成要件与法律效果的整体判断，出版法第三十二条第三款并没有可任由行政机关自行认定何谓出版品之记载触犯妨害风化罪或者煽动他人触犯妨害风化罪之馀地；对于该等构成要件，应以刑事法院有关刑法第二三五条以及刑法第一五三条之认定判断为准。在此先决问题上，系争行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函，实已抵触了出版法第三十二条第三款之意旨，且有违宪法第二十三条所揭示的比例原则。泎绔⅚㨫晈晧期栃榀槺
3 再退而言之，即便吾等不论行政机关对于“猥亵出版品”之管制，是否得有自己之认定标准的问题；关于出版管制的构成要件，尤其是其具体适用的判断标准，仍然必须合乎法治国家之“明确性理论”的要件，以避免对于意见表达之行为，产生自我抑制的“寒蝉作用”（chilling effect） （注五）。综观行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函释，就出版法第三十二条第三款规定之“触犯或煽动他人触犯妨害风化罪”的管制对象，所提出之具体判断标准，主要是以“足以诱发他人性欲”、“色情行为”、“姿态淫荡”、“过分描述”等不确定法律概念所构成。这些概念做为行政机关认事用法的标准，无疑过于空泛而不明确；想要合理地期待行政机关能据以为“客观”、“公正”的判断，而不流于个人主观、恣意的评价，根本上毋宁有相当之困难。质言之，即便吾等肯认出版法第三十二条第三款之规定的合宪性（该款使用“煽动”之概念，是否适当，尤有争论之馀地）；行政院新闻局该项函释所提出之认定标准，亦有违限制出版自由必须合乎的“明确性基准”，应该加以非难。
综上所言，行政院新闻局（八一）强版字第○二二七五号函释，不仅有违宪法第二十三条所揭示之比例原则，亦不合乎明确性原则之要求；该号函释既逾越了出版法第三十二条第三款的规范意旨，与宪法第十一条保障出版自由之意旨、宪法第二十三条所揭比例原则以及宪法第一七二条法律优位原则相抵触，自应为违宪之非难。此外，出版法第三十二条第三款、第三十七条以下等行政管制规定，亦有尽速检讨改进之必要。多数通过的解释文以及解释理由，未就本号解释所涉问题，审慎斟酌衡量，即肯认该等函释之合宪性，毋宁使得我国之出版法制，仍停留在威权体制之格局，而不利于多元开放社会中，人民之资讯取得以及各种不同价值理念之追求与实现。出版自由关乎个人精神自由的外在表现，就人性尊严之自我实现而言，具有重大意义。除非基于保护他人自由法益以及保护青少年健全发展之考量，可对出版自由为必要之限制外；国家应本法律管制之精神，予以最大限度之尊重与保障。此项原则，对于“猥亵出版品”的管制而言，犹有适用之必要。爰提不同意见书如上。
（注一）对于地方自治团体的自治事项，监督机关只能对之为适法监督；至于行政规则之下达，则已属于适当性监督之层次。参见许宗力，论国家对地方的自治监督，收於氏着法与国家权力，民国八十一年，页三五八至三六二；三六五。
（注二）对于出版自由的限制，应适用较为严格的审查基准。参照芦部信喜著、李鸿禧译，宪法，民国八十四年，页一八五至一九七。
（注三）对于司法院释字第一○五号解释，我国学界已有相当多之评议，值得参考。参见法治斌，论出版自由与猥亵出版品之管制，收於氏著人权保障与释宪法制，民国八十二年再版，页一五七至一五九；曾剑虹，出版自由与出版业者之研究，台大法研所硕士论文，民国八十一年，页二○七至二○八；二四○至二四六（收录曾锦源之评论）。
（注四）关于猥亵出版品的管制目的，应非防止违法或维护道德；详见法治斌，同前注论文，页一六○至一七二。于刑法学的讨论上，刑法妨害风化罪章所要保护的法益，亦并非抽象的善良风俗，而是被认为在于保护“自由法益”；参见陈志龙，法益与刑事立法，民国七十九年，页三二。
（注五）关于“明确性理论”，参见芦部信喜，同前注书，页一九一至一九三。

抄正０有限公司代表人陈０照声请书
受文者：司法院
主 旨：为行政法院二件确定终局判决适用法令有抵触宪法之疑义，依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，声请解释宪法，请鉴核。
说 明：
一、声请解释宪法之目的：
缘声请人正０有限公司就宪法保障之出版自由权遭行政主管机关不法侵害，经依法定程序提起行政诉讼，对行政法院之确定终局判决所适用之法令有抵触宪法之疑义，为落实宪法第十一条之立法意旨，爰提出本声请案。
二、疑义之性质与经过，及涉及之宪法条文：
声请人鉴于目前国内传播正确性教育之书籍颇为缺乏，前向英国最大出版集团“Reed International”之子公司“PaulHamlyn”出版公司及英国著名的“Dorlinf Kindersley”出版公司分别购买英文原著名为“Making Love”及“SensualMassge”二书之中文版权，将之翻译成中文版而以“性爱大全”及“性按摩”为名，于八十二年六月一日出版发行。台北市政府（新闻处）竟以该二书部分内容刊登人体图片，裸露乳部、臀部，违反出版法第三十二条第三款规定为由，依同法第三十九条第一项第三款规定，对声请人处以“禁止出售及散布并扣押其出版品”之行政处分（附件一）。声请人不服，提起诉愿、再诉愿，均遭驳回（附件二）。嗣经提起行政诉讼，亦遭驳回（附件三）。查行政法院该二件为声请人败诉之判决所持理由主要均以“出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨风化罪之记载，为出版法第三十二条第三款所明定。违反上开规定者，依同法第三十九条第一项第三款规定得禁止其出售及散布，必要时并得予以扣押。又凡出版品内容记载足以诱发他人性欲者，强调色情行为者，人体图片刻意暴露乳、臀部或性器官，而姿态淫荡者；或虽涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者，为出版品记载触犯或煽动他人触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪之衡量标准，复经行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号函释有案。”云云论据，亦即有无违反出版法第三十二条第三款之规定，概以前揭新闻局函释为衡量标准。惟查，该函系新闻局为出版法暨其施行细则之行政解释，仅供地方新闻主管机关执行业务之参考，并非中央法规标准法第七条所称之命令（附件四）。地方新闻主管机关凭新闻局内部该份函释作为限制人民出版自由权之依据，其适法性已属可议，乃职司行政争讼审判工作之行政法院竟予附合，显未尽审理之责。按人民有出版之自由，且除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之，宪法第十一条及第二十三条分别定有明文。出版法第三十二条各款关于出版品登载之限制规定，即本诸此一宪法理念而为之立法，否则行政机关任意发布之命令或所为之行政解释，便得据以限制人民之出版自由，则宪法保障人民出版自由权之规定岂非形同具文？
三、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解：
出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，出版法第三十二条第三款固有明定，惟核其构成要件，须出版品之出版发行有触犯刑法妨害风化罪或煽动他人触犯刑法妨害风化罪等刑事不法行为始足当之，否则即无该条款之适用（同条第一款规定之触犯内乱罪、外患罪，第二款规定之触犯妨害公务罪、妨害投票罪、妨害秩序罪等，亦同此义）。此为出版法对出版品主管机关行政裁量权所为之立法限制。而有无触犯前揭刑法之罪，只有司法机关之刑事法院始得认定，行政机关无权审究。假若行政主管机关主观上认为出版品有妨害风化或煽动他人妨害风化之虞，即得本诸行政裁量权而予处分，则出版法第三十二条各款即不会以“触犯‥‥罪”为构成要件，盖任何学法的人皆知，前揭用语仅对处罚刑事不法之行为者有之，而对处罚民事不法或行政不法之行为者，均不可能采此用语，立法者之所以为此立法，目的在对出版品主管机关行政裁量权加以限制，否则法条用语不会如此严谨。又其他如公职人员选举罢免法第三十四条第一、二、三、四、五款对候选人消极资格之限制规定、公司法第三十条第一、二、三款对经理人消极资格之限制规定、医师法第五条第一款对医师消极资格之限制规定、药师法第六条第一、二款对药师消极资格之限制规定、会计师法第四条第一、二款对会计师消极资格之限制规定、教育人员任用条例第三十一条第一、二款对教育人员消极资格之限制规定、引水法第十三条第五款对引水人消极资格之限制规定等等，亦均须俟司法机关之刑事法院对各该行为人之不法行为为犯罪处断后，行政机关始得据以决定有无各该条款消极资格限制之适用。因之，出版法第三十二条各款对出版品登载之限制规定，即除非行为人犯有刑法内乱罪、外患罪、妨害公务罪目的在对出版品主管机关行政裁量权加以限制，否则法条用语不会如此严谨。又其他如公职人员选举罢免法第三十四条第一、二、三、四、五款对候选人消极资格之限制规定、公司法第三十条第一、二、三款对经理人消极资格之限制规定、医师法第五条第一款对医师消极资格之限制规定、药师法第六条第一、二款对药师消极资格之限制规定、会计师法第四条第一、二款对会计师消极资格之限制规定、教育人员任用条例第三十一条第一、二款对教育人员消极资格之限制规定、引水法第十三条第五款对引水人消极资格之限制规定等等，亦均须俟司法机关之刑事法院对各该行为人之不法行为为犯罪处断后，行政机关始得据以决定有无各该条款消极资格限制之适用。因之，出版法第三十二条各款对出版品登载之限制规定，即除非行为人犯有刑法内乱罪、外患罪、妨害公务罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、亵渎祀典罪及妨害风化罪等情事，否则行政主管机关即不得为任何损及人民权益之处分。又司法院大法官会议释字第三一三号解释“对人民违反行政法上义务之行为科处罚缓，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及数额，应由法律定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围应具体明确，然后据以发布命令，始符合宪法第二十三条以法律限制人民权利之意旨。”亦明白揭示行政法上之法律保留原则，不容行政机关任意破坏。兹声请人前代表人陈敬煌因出版发行“性爱大全”及“性按摩”二书籍被诉涉嫌妨害风化案件，经台湾台北地方法院审理认为“值此资讯传播迅速，社会早已多元化发展之际，衡诸该书刊所欲教导读者性行为知识之目的，该书刊所附图片纵有裸露人体之胸、臀等部位，亦属必然且合于一般社会善良风俗。”及“本件被告出版发行中文版性爱大全及性按摩二书，其目的在传播性教育之知识，就该二本书刊所载之文字及图片等内容判断，并未妨害我国目前之社会善良风俗，而非刑法第二百三十五条第一项所称之猥亵物品，核与贩卖猥亵书刊罪之构成要件有间”等语，而判决陈敬煌无罪确定（附件五）。揆诸前述说明，行政法院即应尊重该院判决，而撤销行政机关先前违法、不当之行政处分及诉愿、再诉愿决定，乃竟置该刑事判决于不顾，仍以行政院新闻局该份函释为声请人有无违反出版法第三十二条第三款之判决依据，其八十三年度判字第一八○一、一九五九号二判决所适用之法令，与宪法第十一条人民出版自由权保障之规定显有抵触，而有声请释宪之必要。
饫关系文件之名称及件数：
附件一：台北市政府（新闻处）行政处分书影本二纸。
附件二：诉愿、再诉愿决定书影本各二份。
附件三：行政法院八十三年度判字第一八○一、一九五九号二判决影本二份。
附件四：行政院新闻局函影本一份。
立法院秘书处函影本一纸。
附件五：台湾台北地方法院八十二年度易字第八一八四号刑事判决影本一份。
附件六：委任书一纸。
声请人 正０有限公司
代表人 陈０照
代理人 张静律师
中 华 民 国 八十三 年 十一 月 十一 日
附件 三：
行 政 法 院 判 决 八十三年度判字第一八○一号
原 告 正０有限公司
代 表 人 陈０照
诉讼代理人 张静 律师
被 告 台北市政府
右当事人间因出版法事件，原告不服行政院中华民国八十三年五月二日台八十三诉字第一五三二八号再诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告民国八十二年六月一日出版之“性爱大全”一书，因部分图片及文字涉及妨害风化，经被告依据出版法规定，以八十二年七月三十一日閖府新一字第八二○五八四一七号处分书禁止出售及散布并扣押其出版品。原告不服，提起诉愿、再诉愿，递遭决定驳回，遂提起行政诉讼，兹摘叙两造诉辩意旨如次：
原告起诉意旨略谓：一、原告之代表人近日业变更为陈０照，原代表人陈敬煌仍担任原告公司出版品之发行人，合先陈明。二、查本件“性爱大全”书籍（下称本书），系由一套畅销世界二十九国，销售量达三百五十万册之英文书籍所直译而来，其内容不仅在传播正确的性知识，促进国民性教育的健全发展，更寓有解决诸多潜在婚姻危机的社会功能。原告在出书前为求慎重，特延请中华民国性教育学会理事长暨医学博士李镃尧及知名性学专家许耕榕等专家学者为审稿推荐，正派严谨，可见一斑。核译者内容，用辞遣字精简洗练，流畅优美，未曾就原著之内容为任何之添加修改。又本书所引为参考之照片亦皆与原著相同，并与文字内容具有实质之关连，且均为对其内容为适度表达所必须，尤未附加任何单纯只为满足读者感官刺激之色情图片，更无裸露男、女生殖器之照片。是故，本书内涵亳不具任何猥亵之成份，洵非一般坊间有碍风化之不良色情书刊所堪与比拟。三、按所谓猥亵之文字、图画，指足以刺激性欲或满足性欲之文字、图昼，惟猥亵之文字、图画与艺术性及医学上研究性之文字、图画，究有何区别，应就民族文化、社会道德、习惯风俗与科学艺术研究之需要，依客观之情形以认定之。故台湾高等法院八十一年度上易字第六二四○号判决清楚载明“猥亵之文字，乃指足以刺激性欲或满足性欲之文字而言，惟猥亵之文字与艺术性、学术性、医学性、教育性等文字，究有何区别，应就民族文化、社会道德、习惯风俗、科学研究之需要、艺术创作之范畴等各种情形加以判断认定。”因而，“猥亵”概念之认定，实不应仅凭其足以刺激或满足性欲而率予论断，必因时间、空间之改变而异其评价。申论之，“猥亵”概念之评价，其标准应求诸社会一般人之平均值，而非少数行政主管官员乃至卫道人士之主观认知，否则即易失之偏颇。因此，本书之发行若遽指为妨害风化，则显有将“客观风化观念”与“主观道德标准”（甚至是泛道德化之标准）相互混淆，难免遭社会各界严厉之批判。尤其因本书被查禁后，行政院新闻局官员王更陵于八十二年九月十三日出席“性爱教育与性爱”座谈会中，亦坦承本书之被查禁，政府作业不是非常周延，而学者专家都肯定本书在现在社会中确有存在之必要。虽然被告和诉愿机关相当坚持出版品是否有触犯妨害风化之情节，因各国风俗习惯之不同，伦理观念之差距而异其认定标准，然而这本被我官方认为“国情不合”之西方性学书籍，中共官方竟准许原告公司于八十二年十二月在广东省一九九三年南国书香节广州中国图书交易会公开销售，为何同为中国人，较保守之中国大陆官方能接受这本书，而我们台湾开放社会的政府官员就不能，难道台湾社会或政府当局官员竟比大陆还较落后、封闭与保守？再者，与本书内容相当之张老师出版社出版之“金赛性学报告”书籍，被告何以认定未达出版法第三十二条限制刊载之程度？又观之现今国内各类书报杂志，内容中极尽挑逗之性文字及模特儿裸露身体、姿态淫荡之照片，已司空见惯，而贩卖各类器官造型之物品以及各种玩具之所谓情趣用品商店亦到处林立，其危害青少年之程度绝不亚于本书，却未见主管官员认真取缔过，试问政府之执法标准何在？四、出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，出版法第三十二条第三款固有明定，惟核其构成要件，须出版品之出版发行有触犯刑法妨害风化罪或煽动他人触犯刑法妨害风化罪等不法行为始足当之，否则即无该条款之适用。此为出版法对出版品主管机关行政裁量权所为之立法限制，即原诉愿决定机关前函覆原告公司询问有关本案之问题，亦明白表示出版法第三十二条关于出版品刊载内容之限制，系比照刑法对各该犯罪之构成要件作为审处依据，除衡酌我国风俗习惯及伦理道德外，并参考法院判决见解，以订定取缔标准。而有无触犯前揭刑法之罪，只有司法机关之刑事法院始得认定，行政机关无权审究，亦即，被告如欲依前揭条款对出版品为行政处分，应受法院之确定判决所拘束，否则法院判决之实质确定力或既判力何在？如该出版品之相关人员确因出版发行而遭法院判刑，主管机关即必须依前开出版法之法条为适当处分，并无自由裁量之馀地；惟若主管机关已先行依前开出版法法条为行政处分，如嗣后法院确定判决认为无触犯妨害风化罪时，主管机关亦理应依职权或当事人之诉愿、再诉愿，而撤销原来所为之行政处分，否则其原先之行政处分即属违法。查原告公司出版发行本书，动机、目的均极纯正，已如前述，而原告公司前代表人陈敬煌因本书之出版发行被诉涉嫌妨害风化案件，业经台湾台北地方法院判决无罪确定在案，则被告对原告公司处以“禁止出书及散布并扣押其出版品”之行政处分，而又不主动依职权或被动撤销，揆之首揭说明，其行政处分自属违法。五、综上，本案原行政处分显然违法，而损害原告之权利，诉愿及再诉愿决定未依法撤销原处分，认事用法，自难令人信服，恳请判决将原决定及原处分均予撤销等语。
被告答辩意旨略谓：一、按出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，为出版法第三十二条第三款所明定，违反上开规定，得依同法第三十九条第一项第三款规定，禁止其出售及散布，必要时并得予以扣押出版品。凡出版品内容记载足以诱发他人性欲者，强调色情行为者，人体图片刻意暴露乳、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者；刑登妇女裸体照片，虽未露出乳部、臀部或性器官而姿态淫荡者；另确涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者，依行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号规定应予取缔违规有案。查该书部分内容刊登描述男女性行为或女性裸露乳部、臀部之照片、插图，姿态淫荡不雅，均于前揭法条规定及函释意旨限制记载之范围；至于出版品是否有违出版法第三十二条第三款出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化之记载规定，固属抽象标准，然仍可依本国习俗及伦理观念予以认定，被告依法予以处分，并非无据。二、被告于八十二年七月三十一日以牍府新一字第八二○五八四一七号函及第八二○五八四一六号函示原告所发行之“性爱大全”及“性按摩”两书，因违反出版法规定，已禁止其出售及散布并扣押其出版品在案，但原告竟公然藐视公权力之存在，分别于八十二年八月九、十一、十三等日在联合报、中国时报刊载大篇幅之促销广告“购买‘性爱大全’十‘性按摩’（以下两书均被台北市政府处以禁止出售及散布并扣押之处分）送‘宝宝是从那里来的呢？’乙书”，并以邮政划拨方式公开贩售以规避查察取缔，故被告新闻处遂依出版法于八十二年八月十四日分别以北市新一字第○八四六八号暨北市新一字第○八四六九号函台北邮政管理局及邮政储金汇业局划拨处，请其依相关邮政法规勿再受理有关原告发行之“性按摩”、“性爱大全”之邮递及储汇业务，至于邮政当局如何执行，则非本府所能过问，故本府新闻处并无逾权或过当之处。综合上述所论，本件原告之诉为无理由，敬请判决驳回原告之诉等语。
理 由
按出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，为出版法第三十二条第三款所明定。违反上开规定者，依同法第三十九条第一项第三款规定得禁止其出售及散布，必要时并得予以扣押。又凡出版品内容记载足以诱发他人性欲者或强调色情行为者或人体图片刻意暴露乳部臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者，或刊登妇女裸体照片，虽未露出乳部、臀部或性器官，而姿态淫荡者，或虽涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者，依出版品记载触犯或煽动他人触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪之衡量标准，复经行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第二二七五号函订有案。查原告于八十二年六月一日出版之“性爱大全”一书，被告以其部分图文涉及妨害风化，乃依首揭出版法规定予以禁止出售及散布并扣押其出版品之处分。原告以该书系在传播正确性知识及性教育，襄助国民性教育之健全发展，如意在妨害风化，焉有购买版权、翻译原著，甚至聘请专家学者审稿推荐之理。而该书既系传播正当性知识，其内容自涉及男女性行为之描述，且所用之图片皆系与原文书籍相同，虽有裸露之处，然其皆系对文字内容为适度表达所必须，未附加任何单纯只为满足读者感官刺激之色情图片，更无裸露男、女生殖器之照片，本书内涵不具任何猥亵之成份。而涉及性学方面之书籍，坊间种类甚多，如由张老师出版社出版之“金赛性学报告”书籍，与本书内容相当，被告何以认定未达出版法第三十二条限制刊载之程度？为何未见主管机关有任何处置？又出版法第三十二条关于出版品刊载内容之限制，系比照刑法各该犯罪之构成要件为审处之依据，而有无触犯前揭刑法之罪，只有司法机关之刑事法院始得认定，如该出版品之相关人员确因出版发行而遭法院判刑，主管机关即必须依前开出版法之法条为适当处分，亦即应受刑事判决所拘束，惟若主管机关已先行依出版法为行政处分，如嗣后法院判决认为无触犯妨害风化罪时，主管机关亦理应依职权或依当事人之诉愿、再诉愿而撤销原来之行政处分。本件原告公司前代表人陈敬煌因本书之出版发行被诉涉嫌妨害风化案件，业经台湾台北地方法院判决无罪确定，则被告理应撤销对原告所为之行政处分云云。查原告所发行之“性爱大全”一书，其中第二十页“性的信号”、第二十六页“羞怯及压抑”、第四十二页“女性高潮”、第五十七页“幻想”、第九十至九十二页“口交”、第九十五页“按摩”、第九十九至第一二一页“性交姿势”、第一三二页“性与健康”及第一四○页“女性性欲“等页所刊载之内容尽情描述男女性行为或刊登女性乳部、臀部之裸露图片或淫荡之姿态，显有妨害风化之情形，均已违反限制记载之范围。又查出版品是否有触犯妨害风化之情节，因各国风俗习惯之不同、伦理观念之差距而异其认定标准，该局就首揭出版法第三十二条第三款所为之铨释，即衡酌我国之习俗观念而成。原告所发行之“性爱大全”一书，部分之图片及文字说明均足以诱发他人性欲，与传送正当之性知识与性教育无关。无论其是否有购买版权并聘请专家学者审稿推荐，或诉称所用参考图片皆与原文书籍相同，皆为对文字内容为适度表达所必需云云，仍无解于应负出版法限制记载之责任。被告认原告将此等图片精印于出版品，公然散布出售，影响社会善良风俗甚巨，情节非属轻微，依出版法第三十九条第一项第三款之规定予以禁止出售及散布并扣押其出版品，乃主管机关为管理出版品所为之必要处分，为依法行政之行为。又诉称涉及性学方面之书籍，如由张老师出版社所出版之“金赛性学报告”等，与本书内容相当，却不见主管机关有任何处置云云。然查其中或为另案应否取缔，或为记载之事实尚未达于取缔之标准，要难执为本案免责之依据。再者，本书封面虽标有“限二十岁选购，读者年满十八至二十岁，需家长陪同阅读”等文字。惟查原告将“性爱大全”一书公然陈列贩售，或利用邮政划拨方式促销，其欲达到广泛销售之目的至为显然，所诉殊无足采。又查刑事判决与行政处分，原可各自认定事实，被告为出版业之地方主管机关，其对原告违反出版法之事实，自得依其所得证据，迳为认定，不受刑事判决之拘束。而首揭行政院新闻局函释，系主管机关依职权对出版法第三十二条第三款规定所作之执行标法，既与法律规定之意旨并无违背，自得予以适用。原告所诉有无妨害风化事实之认定，应受刑事判决所拘束，原告公司前代表人业经法院判决无罪确定，被告理应撤销所为之行政处分云云，核无足采。从而，本件被告所为原处分并无违误，一再诉愿决定递予维持，亦无不合。原告起诉意旨，仍持前词争执，自难认为有理由，应予驳回。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段判决如主文。
中 华 民 国 八十三 年 八 月 二十五 日
行 政 法 院 判 决八十三年度判字第一九五九号
原 告 正０有限公司设台北市合江街一○五号
代 表 人 陈０照住同右
诉讼代理人 张 静 律师
被 告 台北市政府
右当事人间因出版法事件，原告不服行政院中华民国八十三年五月二十四日台八十三诉字第一八七二五号再诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告于民国八十二年六月一日出版“性按摩”一书，因部分图片及文字涉及妨害风化， 经被告机关依据出版法规定， 以八十二年七月三十一日82 府新一字第八二○五八四一六号处分书禁止出售及散布并扣押其出版品，原告不服，循序提起行政诉讼。兹摘叙两造诉辩意旨于次：
原告起诉意旨略谓：一、本件“性按摩”书籍，其内容旨在传播正确的性知识，促进国民性教育的健全发展，并寓有解决诸多潜在婚姻危机的社会功能。原告在出书前为求慎重，特延请中华民国性教育学会理事长暨医学博士李镃尧教授及国家考试命题委员林忠涛先生等专家学者为审稿推荐，正派严谨，可见一斑。核译者内容，用辞遣字精简洗练，流畅优美，未曾就原著之内容为任何之添加修改。又本书所引为参考之图片亦皆与原著相同，并与文字内容具有实质之关连，且均为对其内容为适度表达所必须，尤未附加任何单纯只为满足读者感官刺激之色情图片，更无裸露男、女生殖器之照片，是故，本书内涵毫不具任何猥亵之成份，洵非一般坊间有碍风化之不良色情书刊所堪与比拟。二、按所谓猥亵之文字、图画，指足以刺激性欲或满足性欲之文字、图画，惟猥亵之文字、图画与艺术性及医学上研究性之文字、图画，究有何区别，应就民族文化、社会道德、习惯风俗与科学艺术研究之需要，依客观情形认定之。故台湾高等法院八十一年度上易字第六二四○号判决清楚载明“猥亵之文字，乃指足以刺激性欲或满足性欲之文字而言，惟猥亵之文字与艺术性、学术性、医学性、教育性等文字，究有何区别，应就民族文化、社会道德、习惯风俗、科学研究之需要、艺术创作之范畴等各种情形加以判断认定。”因而，“猥亵”概念之认定，实不应仅凭其足以刺激或满足性欲而率予论断，必因时间、空间之改变而异其评价，故其评价标准应依时、空环境及社会通念，就客观事实认定，不能以少数人之价值观为准。因此，本书之发行若遽指为妨害风化，则显有将“客观风化观念”与“主观道德标准”相互混淆，难免遭社会各界严厉之批判。尤其因本书被查禁后，行政院新闻局官员王更陵于八十二年九月十三日出席“性爱教育与性爱”座谈会中，亦坦承本书之被查禁，政府作业不是非常周延，而学者专家都肯定本书在现代社会中确有存在之必要。虽然被告机关和诉愿机关相当坚持出版品是否有触犯妨害风化之情节，因各国风俗习惯之不同，伦理观念之差距而异其认定标准，然而这本被我官方认为“国情不合”之西方性学书籍，中共官方竟准许原告公司于八十二年十二月在广东省一九九三年南国书香节广州中国图书交易会公开销售，为何同为中国人，较保守之中国大陆官方能接受这本书，而我们台湾开放社会的政府官员就不能，难道台湾社会或政府当局官员竟比大陆还较落后、封闭与保守？再者，与本书内容相当之张老师出版社出版之“金赛性学报告”书籍，被告机关何以认定未达出版法第三十二条限制刊载之程度？又观之现今国内各类书报杂志，内容中极尽挑逗之性文字及模特儿裸露身体、姿态淫荡之照片，已司空见惯，而贩卖各类器官造型之物品以及各种性玩具之所谓情趣用品商店亦到处林立，其危害青少年之程度绝不亚于本书，却未见主管官员认真取谛过，试问政府之执法标准何在？三、出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，出版法第三十二条第三款固有明定，惟核其构成要件，须出版品之出版发行有触犯刑法妨害风化罪或煽动他人触犯刑法妨害风化罪等不法行为始足当之，否则即无该条款之适用，此为出版法对出版品主管机关行政裁量权所为之立法限制，即原诉愿决定机关前函覆原告公司询问有关本案之问题，亦明白表示出版法第三十二条关于出版品刊载内容之限制，系比照刑法对各该犯罪之构成要件作为审处依据，除衡酌我国风俗习惯及伦理道德外，并参考法院判决见解，以订定取缔标准。而有无触犯前揭刑法之罪，只有司法机关之刑事法院始得认定，行政机关无权审究，亦即，被告机关如欲依前揭条款对出版品为行政处分，应受法院之确定判决所拘束，否则法院判决之实质确定力或既判力何在？如该出版品之相关人员确因出版发行而遭法院判刑，主管机关即必须依前开出版法之法条为适当处分，并无自由裁量之馀地；惟若主管机关已先行依前开出版法法条为行政处分，如嗣后法院确定判决认为无触犯妨害风化罪时，主管机关亦理应依职权或当事人之诉愿、再诉愿，而撤销原来所为之行政处分，否则其原先之行政处分即属违法。查原告公司出版发行本书，动机、目的均极纯正，已如前述，而原告公司前代表人陈敬煌因本书之出版发行被诉涉嫌妨害风化案件，业经台湾台北地方法院判决无罪确定在案，则被告机关对原告公司处以“禁止出售及散布并扣押其出版品”之行政处分，而又不主动依职权或被动撤销，揆之首揭说明，其行政处分自属违法。四、综上，本案原行政处分显然违法，而违害原告之权利，诉愿及再诉愿决定未依法撤销原处分，认事用法，自难令人信服，恳请并予判决撤销。
被告答辩意旨则谓：一、按出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化罪之记载，为出版法第三十二条第三款所明定，违反上开规定，得依同法第三十九条第一项第三款规定，禁止其出售及散布，必要时并得予以扣押出版品。凡出版品内容记载足以诱发他人性欲者，强调色情行为者，人体图片刻意暴露乳、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者；刊登妇女裸体照片，虽未露出乳部、臀部或性器官而姿态淫荡者；另确涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者，依行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号函规定应予取缔有案。查该书部分内容刊登描述男女性行为或女性裸露乳部、臀部之照片、插图，姿态淫荡不雅，均于前揭法条规定及函释意旨限制记载之范围；至于出版品是否有违出版法第三十二条第三款出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨害风化之记载规定，固属抽象标准，然仍可依本国习俗及伦理观念予以认定。原告所发行之“性按摩”乙书，部分之图片裸露女性乳部、臀部姿态淫荡及文字说明诲淫均足以诱发他人性欲，涉及妨害风化，违反限制记载之规定。另出版品是否有触犯妨害风化之情节，常因各国风俗习惯之不同，伦理观念之差距而异其认定之标准。本府就出版法第三十二条第三款所为之诠释，即衡酌我国之习俗观念而成。与行政法院八十年判字第一○○四号及判字第一○○五号判决之见解，亦不谋而合。二、原告所发行之“性按摩”乙书，部分之图片及文字说明均足以诱发他人性欲，与传达正当之性知识与性教育无关，无论其是否有购买版权并聘请专家审稿推荐，或诉称所用参考图片皆与原文书籍相同，皆为对文字内容为适度表达所必需云云，仍无解于应负出版法限制记载之责任。本府认为原告将此等图片精印于出版品，公然散布出售，影响社会善良风俗甚巨，情节非属轻微，依出版法第三十九条第一项第三款之规定予以禁止出售及散布并扣押其出版品，乃主管机关为管理出版品所为之必要处分，为依法行政之行为。三、虽原告自诉妨害风化部分，获法院判决无触犯妨害风化罪，但行政罚与刑罚的构成要件不同，刑事判决与行政处分，原可各自认定事实。本府为出版业之地方主管机关，对原告违反出版法之事实，自得依所得之证据，迳为认定，故原告所诉应经法院之判决方得为妨害风化之认定及台湾台北地方法院业经判决无罪确定云云，实不足采。四、综合上述所论，本件原告之诉为无理由，敬请裁判驳回。
理 由
一、按出版品不得为触犯或煽动他人触犯妨风化罪之记载，为出版法第三十二条第三款所明定。违反上开规定者，依同法第三十九条第一项第三款规定得禁止其出售及散布，必要时并得予以扣押。又凡出版品内容记载足以诱发他人性欲者，强调色情行为者，人体图片刻意暴露乳、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术展览者；或刊登妇女裸体照片，虽未露出乳部、臀部或性器官，而姿态淫荡者；或虽涉及医药卫生保健，但对性行为过分描述者，为出版品记载触犯或煽动他人触犯出版法第三十二条第三款妨害风化罪之衡量标准，复经行政院新闻局八十一年二月十日（八一）强版字第○二二七五号函释有案。本原告于八十二年六月一日出版之“性按摩”一书，被告认其部分图文涉及妨害风化，乃依首揭出版法规定予以禁止出售及散布并扣押其出版品之处分。原告诉称该书系在传播正确性知识及性教育，襄助国民性教育之健全发展，如意在妨害风化，焉有购买版权、翻译原著，甚至聘请专家学者审稿推荐之理。而该书既系传播正当性知识，其内容自涉及男女性行为之描述，且所用之图片皆系与原文书籍相同，虽有裸露之处，然皆系对文字内容对适度表达所必须，未附加任何单纯只为满足读者感官刺激之色情图片，更无裸露男、女生殖器之照片，本书内涵不具任何猥亵之成份。而涉及性学方面之书籍，坊间种类甚多，如由张老师出版社出版之“金赛性学报告”书籍，与本书内容相当，被告何以认定未达出版法第三十二条限制刊载之程度？又出版法第三十二条关于出版品刊载内容之限制，系比照刑法各该犯罪之构成要件为审处之依据，而有无触犯前揭刑法之罪，只有司法机关之刑事法院始得认定，如该出版品之相关人员确因出版发行而遭法院判刑，主管机关即必须依前开出版法之法条为适当处分，亦即应受刑事判决所拘束，惟若主管机关已先行依出版法为行政处分，如嗣后法院认为无触犯妨害风化罪时，主管机关亦理应依职权或依当事人之诉愿、再诉愿而撤销原来之行政处分。本件原告公司前代表人陈敬煌因本书之出版发行被诉涉嫌妨害风化案件，业经台湾台北地方法院判决无罪确定，被告理应撤销对原告所为之行政处分云云。查原告所发行之“性按摩”一书，其中封面、第三页总审订序、第四页至第五页目录、第六、八页前言、第十页“营造感性的气氛”、第十四页“敏感的身体”等页所刊登女性图片裸露乳部、臀部姿态淫荡，涉及妨害风化，违反限制记载之规定。又查出版品是否有触犯妨害风化之情节，因各国风俗习惯之不同、伦理观念之差距而异其认定标准，该局就首揭出版法第三十二条第三款所为之铨译，即衡酌我国之习俗观念而成。原告所发行之“性按摩”一书，部分之图片及文字说明均足以诱发他人性欲，与传送正当之性知识与性教育无关。无论其是否有购买版权并聘请专家学者审稿推荐，或诉称所用参考图片皆与原文书籍相同，皆为对文字内容为适度表达所必需云云，仍无解于应负出版法限制记载之责任。被告认原告将此等图片精印于出版品，公然散布出售，影响社会善良风俗甚巨，情节非属轻微，依出版法第三十九条第一项第三款之规定予以禁止出售及散布并扣押其出版品，乃主管机关为管理出版品所为之必要处分，为依法行政之行为。又诉称涉及性学方面之书籍，如由张老师出版社所出版之“金赛性学报告”等，与本书内容相当，却不见主管机关有任何处置云云。然查其中或为另案应否取缔，或为记载之事实尚未达于取缔之标准，要难执为本案免责之依据。再者，本书封面虽标有“限二十岁选购，读者年满十八至二十岁，需家长陪同阅读”等文字。惟查原告将“性按摩”一书公然陈列贩售，或利用邮政划拨方式促销，其欲达到广泛销售之目的至为显然，所诉殊无足采。又查刑事判决与行政处分，原可各自认定事实，被告为出版业之地方主管机关，其对原告违反出版法之事实，自得依其所得证据，迳为认定，不受刑事判决之拘束。而首揭行政院新闻局函释，系主管机关依职权对出版法第三十二条第三款规定所作之执行标准，既与法律规定之意旨并无违背，自得予以适用。原告所诉有无妨害风化事实之认定，应受刑事判决所拘束，原告公司前代表人业经法院判决无罪确定，被告理应撤销所为之行政处分云云，核无足采。从而，本件被告所为原处分并无违误，一再诉愿决定递予维持，亦无不合。原告起诉意旨，仍持前词争执，自难认为有理由，应予驳回。二、据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段判决如文。中 华 民 国 八十三 年 九 月 九 日（本声请书其馀附件略）

中华民国宪法 第 11、80 条 ( 36.12.25 )
司法院大法官审理案件法 第 5 条 ( 82.02.03 )
中华民国刑法 第 235 条 ( 83.01.28 )
出版法 第 7、32、37、39、40 条 ( 62.08.10 )