司法院释字第414号解释 中华文库

释字第 414 号

民国 85年11月8日

药事法等法规就药物广告应先经核准等规定违宪？

司法院公报 第 38 卷 12 期 5-16 页总统府公报 第 6128 号 4-21 页

　　药物广告系为获得财产而从事之经济活动，涉及财产权之保障，并具商业上意见表达之性质，惟因与国民健康有重大关系，基于公共利益之维护，应受较严格之规范。药事法第六十六条第一项规定：药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，旨在确保药物广告之真实，维护国民健康，为增进公共利益所必要，与宪法第十一条及第十五条尚属相符。又药事法施行细则第四十七条第二款规定：药物广告之内容，利用容器包装换奖或使用奖励方法，有助长滥用药物之虞者，主管机关应予删除或不予核准，系依药事法第一百零五条之授权，就同法第六十六条相关事宜为具体之规定，符合立法意旨，并未逾越母法之授权范围，与宪法亦无抵触。

　　药物广告系利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的，乃为获得财产而从事之经济活动，并具商业上意见表达之性质，应受宪法第十五条及第十一条之保障。言论自由，在于保障意见之自由流通，使人民有取得充分资讯及自我实现之机会，包括政治、学术、宗教及商业言论等，并依其性质而有不同之保护范畴及限制之准则。其中非关公意形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论自由之保障等量齐观。药物广告之商业言论，因与国民健康有重大关系，基于公共利益之维护，自应受较严格之规范。
　　药事法第六十六条规定：“药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件。传播业者不得刊播未经省（市）卫生主管机关核准之药物广告。”旨在确保药物广告之真实，维护国民健康，其规定药商刊播药物广告前应申请卫生主管机关核准，系为专一事权，使其就药物之功能、广告之内容、及对市场之影响等情事，依一定程序为专业客观之审查，为增进公共利益所必要，与宪法第十一条保障人民言论自由及第十五条保障人民生存权、工作权及财产权之意旨尚属相符。又药事法施行细则第四十七条第二款规定：药物广告之内容，利用容器包装换奖或使用奖励方法，有助长滥用药物之虞者，主管机关应予删除或不予核准，系依药事法第一百零五条之授权，为执行同法第六十六条有关事项而为具体之规定，符合立法意旨，并未逾越母法之授权范围，亦未对人民之自由权利增加法律所无之限制，与宪法亦无抵触。惟广告系在提供资讯，而社会对商业讯息之自由流通亦有重大利益，故关于药物广告须先经核准之事项、内容及范围等，应由主管机关衡酌规范之必要性，依比例原则随时检讨修正，并此指明。

                                                  大法官會議主  席  施啟揚
                                                  大法官            翁岳生
                                                                    劉鐵錚

                                                            吳  庚  
                                                                    王和雄
                                                                    林永謀
                                                                    林國賢
                                                                    施文森
                                                                    城仲模
                                                                    孫森焱
                                                                    陳計男
                                                                    曾華松
                                                                    董翔飛
                                                                    楊慧英
                                                                    戴東雄
                                                                    蘇俊雄

部分不同意见书：　　 大法官　吴庚　苏俊雄　城仲模
本件作为违宪审查主要对象之药事法第六十六条第一项规定：“药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件。”此项规定所涉及之宪法问题有二：一系宪法第十一条所保障之言论自由，是否包括以销售物品、劳务、创意等俾获取利润之商业言论（commercial speech）在内，一系刊播前应得主管机关许可之所谓事前审查制（prior censorship,Voroder P- raventivzensur）是否为宪法之所许。上述问题，多数意见或语焉不详或有意省略，有进一步阐述之必要。
宪法关于人民基本权利之规定通常仅为原则（Prinzip）之宣示，而欠缺具体之规制（Regel），此种情形以我国宪法最为显著，现行宪法第二章第十条以次，均衹宣称人民有何种权利，至于各该权利之范围为何？其涵盖之构成事项究何所指？概付阙如。对于如何确定各个基本权之保障范围，在基本权理论上素有广义说及狭义说之分（注一）。广义说主张就宪法基本权条款所宣示之原则，依概念分析之结果，其所涵盖之构成事项，皆属于各该基本权之保障范围，至于发生具体之基本权事件是否与受保障之构成事实相当，换言之，法律对此等基本权事件所为之限制合宪与否，应从相关法益均衡保障之观点，予以判断，亦即运用比例原则审查其合宪性。狭义说则谓宪法基本权条款之保障范围，应先将宪法上与之相对立之原则或依照一般法律原则所保障之客体排除后，所留存之构成事项，始属各该基本权实际之保障范围。举例言之，维护公共利益与保障个人言论自由乃宪法上相对立之原则，而国防机密之保护为公共利益之一环，若依狭义说，泄漏国防机密即不在言论自由之保障范围。上述学说对阐释本件声请释宪案与检讨比较法上相关问题有概念上厘清之作用，故先作说明。
美国法制对言论自由保障之周全，举世国家殆无出其右者，但并非一切言论皆属其宪法增修条文第一条所保障之对象。譬如猥亵性、渎神性、挑衅性言论即排除于该条保障之外（注二），是故在概念诠释及归类上，美国之制与前述狭义说有相似之处。至于商业言论，尤其属于纯粹商业广告，联邦最高法院昔日并未认为应受增修条文第一条所保障（ValentineV. Chrestensen [316 U.S. 52(1942)]一案足为表征），其后基于商业资讯之自由流通、保护消费者利益，乃企业自由制度下不可或缺之考量，将言论自由保障扩及商业广告，并对限制药物作价格宣传之州立法，宣告违宪（Virginia State Bd. of Pharmacy V. Virginia Citzens ConsumerCO uncil Inc. [425 U.S. 748(1976)] 一案具有指标作用），商业言论亦有增修条文第一条之适用，在一九七○年代中期以还遂成定则。然商业言论其受保障之程度究无法与本质上为意识形态或教育性之言论等量齐观。盖商业言论通常以追求经营者之利润为主要目的，难免有内容不实或对公众误导之作用，而其他种类之言论则无须顾虑上述情形。质言之，限制商业言论，仅须证明实质的政府利益（substantial government interest)，而限制他种言论则必要具有迫切的正当理由（compelling justficati-on），始能获得法院之支持（注三）。虽然如此，美国法院之此一立场，亦遭受各方之批评，而联邦最高法院近年已有对限制商业言论之措施从严审查，俾此类言论亦能受较多保障之见解（注四）。
关于基本权之保障范围，德国优势之学说系采广义说（注五），实务上亦未将商业广告排除于基本法第五条意见自由保障范围之外（参照联邦宪法法院之案例 BVerfGE 30, 336,352）。盖推销产品或劳务之广告固属追求经济上利润为目的，但并不因此而谓广告非意见之一种，保障经济事务领域意见之表达及形成，与其他事务之领域并无轩轾，尤其将经济上之意见与意识形态严加以区别，为事实所难能，故不应存在差别之待遇。设若将商业广告视为性质特殊而加以限制，则对于反驳或呼吁杯葛某一广告之意见，是否亦应限制乎？果真如此，则循环不已，尚有何意见自由可言！（注六）。
我国宪法对人民权利之保障，无所谓“清单上权利”与“清单外权利”之分，宪法第七条以次之规定或类似他国宪法之权利清单，但宪法第二十二条称：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”，将第七条至第十八条所列举以外之一切权利，使用概括规定加以保障。至于对各种权利之限制，则采宪法直接限制及间接限制二种方式（注七），前者如宪法第十七条之参政权，依第一百三十条则限制年满二十岁始有选举之权，年满二十三岁有被选举权；后者则为宪法委由法律限制之谓，宪法第二十三条即属典型之宪法间接限制。基于宪法直接限制，不生是否违宪问题，有违宪疑义而须由本院大法官审查者，皆属间接限制之法律有无抵触宪法第二十三条或其他条文之案件。本院受理此类案件，一向以限制人民权利之法规是否违背宪法保障人民权利之意旨，尤其是否符合宪法第二十三条之法律保留原则及比例原则为衡量标准，并未以声请案件所述之事项不在宪法第二章某一条规定之列，将其摒除于相关权利保障范围之外，从而认为法规自得任意予以限制，此种释宪方法，显属前述之广义说。新近公布之释字第四○七号解释，亦仅认定主管机关对出版品记载如何始构成猥亵之释示尚未达违宪程度，而非谓猥亵之出版品不属宪法第十一条之保障范围，便是相当于广义说之一种运用。本件多数通过之解释遵循本院一贯之立场，不采所谓商业广告或药物广告非属言论自由保障范围之主张，自应予以支持。盖此种诠释方法不仅符合我国宪法之理论体系，抑且解除戒严为时未久，人民基本权利之保障犹待加强，若采狭义说以除外方式，将若干行为排除在该当权利的保障范围之外，此例一开，后果不堪设想。
其次，关于言论之事先审查问题，任何出版品须取得官署之执照始能公开发行，可谓事先审查制度之滥觞，英国首先于十七世纪末完成此一制度之建立。从此事先审查遂成为各国专制君主箝制言论思想之有效工具，恶名昭彰，亦为反对专制主义者必去之而后快的目的。是以奥国立宪伊始，于一八六七年十二月二十一日制定之国家基本法（Staatsgrundgesetz）第十三条第二项规定：“出版不得为检查，亦不得采许可制度加以限制。国内刷品之流通不得适用行政上之邮政禁止手段。”此项法律，至今仍为奥国宪法上之有效条款，依该国宪法法院之裁判，戏剧、电影、广播均不得事先检查，甚至基于保护青少年而实施亦为宪法所不许（Vfslg6615/197 1, Vfslg 8461/1978）（注八）。今日美国所谓之事先审查，固然包括出版品须经官署许可方得发行，但亦兼指撤销执照禁止出版而言。与大陆法系国家将事先审查单纯界定为出版物或其他精神作品在发行或散布之前，其内容应经官署审查及准许，有所不同。美国宪法增修条文第一条虽未明文禁止事先审查，但一般认为基于宪法该条保障言论及出版自由之精神，事先审查基本上应予禁止，衹有猥亵性言论等极少数情形允许存在。一九三一年之一项案件针对授权行政官员就曾经刊载淫秽或恶意诽谤言论之刊物，虽得申请法院发给禁制状（injunction），但禁止其出版之州立法，联邦最高法院仍为构成违宪（Near v. Minnesota ex rel.Olson[283 U. S. 697 （1931)]）。实际上美国此种限制方式依然与大陆法系国家不可同日而语，因为本质上并非内容之事先审查，而系根据已出版之内容，禁止其将来发行，相当于撤销执照，此其一；禁止必须由行政官员向法院请得令状为之，与大陆法系国家之由行政机关以单方行政行为迳行查禁之情形有别，此其二。直至一九七○年代美国通过一系列法律扩大联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）职权，为保护消费者，该委员会得发布管制商业广告之规章，并有权颁发类似禁制状之禁止令（cease and des- ist order），以代替向法院声请令状（注九）。惟应注意者，上述委员会原本具有准立法及准司法机关之性质，制定规章或颁发禁令又须践行听证等相关程序，自有其防止滥用权限之机制。在出版品未刊出前即施予查验，合乎官署所订标准者，始可刊行，乃系对言论或出版自由之严厉限制，“事先审查之控制及核准过程之存在足以瘫痪精神生活”（德国联邦宪法法院判决 BVerf GE 33 之用语）。战后之西德及日本既无美国保障自由与人权之传统，两国宪法遂均直接明文禁止事先审查，以防旧日极权制度之复活，故德国即使影片之类出版品，主管机关实施事先审查，亦认为违背其基本法第五条第一项之规定（见前引之联邦宪法法院判决）。日本尚存之教科书审定制度，本质上属于日本宪法第二十一条第二项所禁止之“事先检阅”，其合宪性素有争论，该国法院或以经教科书审定不合格者，原稿仍可以一般图书而出版，并不受限制等理由，而认其尚未违宪（东京高等裁判所一九八六年三月十九日之判决）。由此可知。由于事先审查制度对言论及出版自由侵害之严重性，已为先进国家所不能容许。
如前所述，宪法第二十三条所揭橥之比例原则，素为本院大法官审查法规违宪之基准。就本件而言，所谓比例云者，维护国民健康与个人表现自由营业利益之均衡，固属应予考虑之因素，惟若遇有多种限制手段可供制定法律之选择时，应采用对宪法原则及个人权利侵害最轻微之手段（das g- elindeste Mittel），且性质相同之事件法律所采取之限制手段不应有明显之差异，否则均与比例原则有悖。抑制夸大不实之广告，主要有赖事后之处罚，而非事先审查，若无较重之罚则规定，其不遵守审查结果，照原意刊播，主管机关能奈之何？药品必须经检验合格，始能上市，尚且顾虑广告误人，试问各类食品或所谓健康食品多未经查验，即可贩卖，对人体健康之影响，恐不下于药物，何以不事先审查食品之广告，而仅采用事后追惩之手段（见食品卫生管理法第二十条、第三十三条第二款）？再者药品既经事前检验合格，广告纵有夸大其辞，购买者除花费金钱之外，照其仿单使用，有何“明显而立即之危险”可言，以致于须动用已为先进国家禁绝之事先审查乎？又广告之方法原本多端，若药物广告采用街头散发、设置看板、按户邮寄或经由电脑网路等，则既非药事法第六十六条所称之刊载播放，主管机关如何能遂行刊播前之审查乎？环顾今日国中，药物广告之泛滥几曾因主管机关有事先审查权限而稍见收敛乎？综上所述，纵使仅对药物广告实施事先审查，亦难认其于宪法第十一条保障言论出版自由之意旨并无违背，有关立法及行政机关，尽可加重处罚（包括提升至刑罚）、鼓励相关业者之自制（包括药商、广告业及媒体），执行有处方始得购买药品等制度，以代替效果不彰又“恶名在外”之事先审查。
附注：
注一：Vg1. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., 1994, S.278ff.
注二：参阅释字第四○七号解释大法官吴庚所提之协同意见书。泎绔⅚
注三：cf. John D. Zelezny, Communication Law, 1993, p.379.
注四：Id., p.380.
注五：Alexy, aa0.
注六：C. Starck, Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1,3.Aufl., 1985,S,501
注七：此处之直接限制与间接限制不同于坊间宪法教科书习用之直接保主义与间接保障主义，盖所谓现行宪法系采直接保障主义，而五五宪草采间接保障主义，乃毫无意义之言，业经萨孟武氏严加驳斥，不假辞色，见其所著，中华民国宪法概要，台北市：台湾联合书局，民国四十九年，八十一页以下。
注八：Vg1. L.K. Adamovich/B.-C Funk. Oesterreichisches Verfassu-ngsrecht, 3. Aufl.,1985,S.409.
注九：Zelezny, op.cit., pp.387-400.

部分不同意见书：　　　　　　　　 大法官 孙森焱
一 保障言论自由之理论与药物广告
宪法第十一条规定人民有言论之自由，其意义如何？保障之法益具何性质？此与认定商业广告是否为言论自由所保障，所关颇切。依美国宪法增补条款第一条规定国会不得制定法律剥夺人民言论之自由；日本宪法第二十一条则规定言论自由应予保障，并不得为事前检查。此盖意见自由为最基本的人权，应优先受保障。惟依艾默生教授主张，意见自由所以应受保障乃因（一）意见自由为发展自我、实现自我所不可或缺者，（二）经由意见自由而相互自由讨论乃追求真理，探究事实的社会过程，（三）基于主权在民之原理，国民必须确保其决定政治之必要资料，（四）保障意见自由，社会秩序之安定性方能维持（注一）。美国学者对于宪法何以保护言论自由，其追求言论自由之价值何在？因为主要观点不同，约有三说：（一）言论自由市场说：其说谓所以保障唁论自由乃因经由言论自由可以发见真理，增长知识。亦即由于言论的自由开放，真理与谬论邪说于并存竞争中，有似自由市场之机能，发生撷菁去芜的作用，真理终将获胜而显现，故亦谓追求真理说。（二）健全民主程序说：其说谓保障言论自由可提供社会大众依循民主政治程序参与政治决定时所需的资讯，民主政治因此可臻于健全发展。（三）表现自我说：其说谓言论自由之基本价值在保障个人，发展自我，实现自我，完成自我。其基本立场为个人的存在非为他人完成某种目的之工具，乃以尊重个人独立存在的尊严及自由活动之自主权为目的。个人为独立自主之人格，有权自由决其自身之一切事宜，包括自由表达自己意见而不受政府之干涉。因此，言论是否值得保护，无关对他人是否有用。对于他人不具意义的言论，亦在保护之列（注二）。以上所引艾默生教授之意见，认为言论自由之所以应受保障，无非以追求真理、使国民获得决定政治之必要资讯为目的。惟依药事法第二十四条规定，药物广告系指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。此与自由发表言论，追求真理，使国民获得决定政治之必要资讯无涉。药物广告亦与自由发表言论，经由自由市场机能，使真理与谬论并存竞争，发生撷菁去芜的作用，毫无关连。更非为提供社会大众决定政治事项之资讯为目的。
二 商业性言论是否应受言论自由之保障，向有争议
药物广告在美国虽属商业性言论之一种，惟是否为言论自由所保障，向为美国宪法上具争议性之问题。联邦最高法院判决虽曾肯定商业性言论为宪法言论自由所保障，其理由谓商业广告虽以追求经济利益为目的，仍属广告人的言论自由范围，一方面使消费者获得合理的经济抉择的资讯，达到社会资源的合理分配。一方面提供消费者充分而正确的资讯，由其决定追求经济上或政治上最大利益的途径云云。此项见解系着重在消费者之利益，以利消费者为正确而有益之经济上或政治上判断为目的。与上开表现自我说，以言论自由为保障个人发展自我、实现自我、完成自我为目的者已有偏离。联邦最高法院在一九八六年对于波多黎各之法律禁止赌场对波各黎各居民为广告，宣告为合宪，有学者批评其论断已准备推翻“商业性言论为宪法言论自由权所保障”的原则。有利禁止香烟广告之运动。综上所述，药物广告与言论自由所欲保障之法益，无一相符，即使在美国亦有相当多数之宪法学者反对商业性言论为言论自由权保障的范围（注三）。
三 商业性言论之性质
商业性言论所以应受保障，实系商人为促销商品之目的，提供消费者正确而充分的资讯，使其能获得最大利益；之所以应加限制，则系保护消费者大众，使其不致受夸大、虚伪广告之蛊惑。药物广告与国民健康之维护关系更加密切，此与言论自由系以保障个人自由表达意见而不受政府干涉为目的，实属南辕北辙，不能相提并论。
四 商业性言论之意义尚欠明确
按所谓商业性言论之意义如何，学说上尚欠明了。学者有谓商业性言论乃指企业经营者，基于商业目的或利润所为，广告其商品或服务之言语或文字（注四）。本件解释理由谓：非关公意形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论自由之保障，等量齐观云云，然则提倡“爱用国货”为宣传，意在鼓吹公意之形成；宗教上朝圣旅游之广告，与宗教信仰之表达密不可分；精盐洗菜有无消毒功能之争论，最近亦因广告而引起，事涉真理之发现，亦属不争之事实，凡此种种，究其实，仍属商品或服务业藉广告方法招徕顾客，以达销售或扩大服务之目的，为商业上促销之手段，基本质与通常之商业性广告又何以异？如将其归类于言论自由范围，则商业性言论究与其他言论自由如何划分，已欠明了；将商业性言论再分为有关公意之形成、信仰之表达或真理之发现者与否二者，然后据以订定宽严不一之规范，则其衡理之基准何在，尤属费解。
五 药物广告为促销活动之一环
实则探究商业性言论之类型，原有多种，为特定商品之贩卖，以营利为目的者，最为习见；其他介绍商品知识之广告，例如以“工商服务”名义于报刊登载当地美食、婚纱业之现况、国内外旅游地点之特色，介绍何处举办商品特卖会等文章，虽不具广告之形式，仍不失为商业性言论。至于分析商品之学术性论文，是否具商业目的，则甚有争论馀地。本案受理者为药物广告之规范问题，于药事法第二十四条就此广告规定其意义，乃指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。同法第七十条更规定：采访、报导或宣传，其内容暗示或影响医疗效能者，视为药物广告。因此药物广告非仅为表现自我而已，主要乃在提供社会大众获得药物之充分资讯，以广招徕，销售药物，获得利益。是为自由经济体制下药物促销活动之一环。由于药物之效能必须适当使用之，方能显现，有益于健康；否则易于戕害身心。药物广告既以促销为目的，动辄流于夸大虚伪之言词，诱致消费者信以为真，若罹病者未经医师详细诊断，即自行购买服用，或将延误适时接受正当治疗之良机；倘有滥用情事，甚至伤及身体器官，悔之莫及。因此，自药物广告之本质言，与其重视广告人之自我表现，毋宁着重于其促销药物，以营利为目的之特性，以保护消费者权益为中心意旨，殊难与言论自由等同视之。
六 对于药物广告之限制为对于营业自由之限制
药物广告性质上属于商业行为范围，为私经济行为之一环，不外获得营业利益之手段，是从事职业之工作权之一种。药事法第六十六条规定对之加以限制，应为宪法第二十三条规定之所许。本解释虽得同一结论，惟以言论自由为出发点推论，则难苟同。
七 外国法制于我国并非当然有其适用
按美国宪法增补条款第一条规定国家不得制定法律剥夺人民言论之自由。自一九七○年代以后，美国联邦最高法院始承认商业广告应受言论自由保护之原则，惟仍应受适当之限制，政府就此制定之规范应具体而明确，即（一）商业言论不得有误导及虚伪之内容。（二）规范目的所欲保障之公共利益为具体实质之利益。（三）规范所用之手段能直接增进该具体利益。（四）规范所用之手段限制之利益并未逾越所欲增进之具体利益。此即限制商业性言论之四要件（注五）。惟美国联邦最高法院于受理具体案件时，因为衡量规范之宽严不同，其标准游移不定，学者有批评已偏离“商业性言论为宪法言论自由权所保障”之原则者，已如前述。解释我国宪法，如亦解为凡属商业性言论概属言论自由范围，将难免重蹈覆辙，岂可不慎哉！抑有进者，如将商业性言论（包括商业广告）亦认为言论自由保护之范围，则依宪法第二十三条规定，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。此项法律保留之原则，于限制宪法所保障之自由权利固可，若限制至极端，即与剥夺无异。按医师法第十八条规定医师对于其业务不得为医疗广告，即系根本禁止医师为“医疗言论”之表示。如是规定，已不顾及保障医师个人表现自我、实现自我、完成自我之意愿；亦未考虑提供病患充分而正确资讯之机会，其保障言论自由最低限度之核心内容已荡然无存。从而以保障言论自由之立场，殊难说明其立法意旨。实则之所以禁止医师为医疗广告，无非本于职业伦理而来（注六），医师之声誉，应系因其医术及医德为大众所信赖，非依宣传而浪得虚名，医师执业负有社会责任，与国民健康有重大关系，因是自工作权限制其以医疗广告扩张业务。关于医药广告之限制，亦应如是观。
八 对于药物广告之限制，系以保护消费大众为目的
各国宪法对于保障言论自由规定之体制容有不同。在美国尚有争议之理论，如迳予引进而奉为圭臬，则禁止烟酒或赌博之广告，在外国引起争议之问题，岂亦将一并引进？药事法第五十条虽规定须由医师处方之药品，非经医师处方，不得调剂供应。惟同条但书尚有例外规定，医疗广告宣传之对象非仅为同业药商、医院、诊所及其他医疗机构，尚有广大之社会大众。鉴于报刊、杂志、电台、电视等传播媒体每日介绍之药物广告，堪称已至泛滥程度（注七），对于广告之限制，与其由言论自由之立场观察，依我国现状，应系基于保护消费大众之利益为重点，限制药物厂商之营业自由，以保护国民健康为鹄的，方符适合国情之解释。爰提出不同意见书如上。
（注一）：资料来源看李鸿禧著：言论出版自由之民主宪政意义。收录於氏著，宪法与人权。
（注二）：资料来源看林子仪著：论自由之理论基础。收录於氏著言论自由与新闻自由。
（注三）：资料看林子仪著：商业性言论与言论自由。刊登于美国月刊二卷八期。
（注四）：林世宗著：商业性言论之规范。刊登于“美国宪法言论自由之理论与阐释”（八十五年二月出版）。
（注五）：看（注三）、（注四）并石村善治著：营利的ね广告の自由の制限。刊登于“别册ジユソスト”。
（注六）：日本大审院大正十四年三月十一日刑事判决谓：“此项广告为吸引病患，动辄附带夸大虚伪之词，致有发生蛊惑世人弊端之虞，抑且有似以如此事实为广告而招揽病患，实非所以维持医师之品位及体面所当为，自有取缔之必要。”此项见解为嗣后之日本判例及学说所接受。看野田宽著医师法上册一八二页（日本平成四年十一月二十日初版第三刷）。
（注七）：黄丁全著医师法（月旦出版社股份有限公司八十四年十一月出版）二○三页引用一九八八至一九八九年中华民广告年鉴之记载谓：“以七十七年度为例，医疗保健类广告在三家电视媒体广告费用，一年约十五亿六千二百四十万七千元，约占全部告告百分之十三点六七”，以上仅止“三家电视媒体”之广告费用而言。如合计“第四台”、报刊、杂志及广播媒体之广告，其金额当甚可观。
补充说明：民八十五年十月二十六日国内报纸刊载：卫生署表示“赐宝壮”、“猛精多”、“生机久”、“生精宝”、“补士壮”五种壮阳广告标榜含有野公牛睾丸素、种猪睾丸、蛇鞭、牡蛎、海豹精、鹿茸、肝精等成分，均属夸大疗效的不实宣传。卫生署并未核准任何“春药”云云。按：消费者对此广告之产品实难辨别究为营养补充剂、抑或对身体机能有特殊疗效之药品。消费者健康的维护，应防范其被侵害于未然，殊非于其受侵害之后再图谋如何追究责任。如何补偿之方法。

抄百Ｏ康股份有限公司代表人王ＯＯ声请书
受文者：司法院
主 旨：为行政法院八十四年度判字第二五五八号判决、台北市政府卫生局八十三年九月三十日八十三年北市卫四字第五五六四一号处分书适用药事法第六十六条，药事法第六十六条违反宪法专业分权原则，由不应具处分权限之机关处分罚锾，侵及声请人财产权，违反宪法第十五条“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”药事法第六十六条应属无效。药事法施行细则第四十七条第二项抵触母法，应属无效。爰依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款“人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。”之规定，声请解释宪法事。
说 明：
一、声请解释宪法之目的：
（1）台北市政府卫生局八十三年九月三十日八十三年北市卫四字第五五六四一号处分引用药事法第六十六条，药事法第六十六条未清楚界定卫生主管机关之权责，违反宪法。该处分依据违反宪法之法律而为处分，应属无效。
（2）行政法院八十四年度判字第二五五八号判决援引前揭无效之法律，并为驳回原告之诉，其不当处业至明确，违反宪法保障人民财产权之旨，应予释示纠正。
二、本件事实之性质与经过及涉及之宪法条文：
（1）声请人于八十三年八月，于长春杂志刊登如附件一所示之广告。争议部分以外之广告内容均于事前送审，仅“庆祝周年庆．父亲节，八月一日至八月三十一日，凡于此期间购买本公司富士低周波治疗器则送台北至韩国济州岛来回机票抵用券三千元”部分，声请人认为该部分非属卫生主管机关之权责，未予送审。
（2）台北市政府于八十三年九月三十日以八三北市卫四字第五五六四一号处分书认受处分人于长春月刊刊登“庆祝周年庆，父亲节，八月一日至八月三十一日，凡于此期间购买本公司富士低周波治疗器则送台北至韩国济州岛来回机票抵用券三千元”，违反药事法第六十六条第一项之规定，处罚锾新台币参万元整（附件二）。
（3）经声请人申请复核，台北市政府卫生局于八十三年十月十九日以八三北市卫四字第五九七三一号函示认为声请人之申请无理由，应维持原处分（附件三）。
（4）经声请人提出诉愿，台北市政府于八十三年十二月二十一日以八三府诉字第八三○七九二二二号诉愿决定书决定诉愿驳回，维持原处分（附件四）。
（5）经声请人提出再诉愿，行政院卫生署以卫署诉字第八四○○九二八三号再诉愿决定书决定再诉愿驳回，维持原处分（附件五)
（6）经声请人向行政法院提起行政诉讼，经行政法院以八十四年度判字第二五五八号判决原告之诉驳回，原处分及判决因此确定（附件六）。
（7）经声请人提出行政诉讼再审，行政法院以八十五年度判字第五八号判决再审之诉及停止执行之声请均驳回（附件七）。
三、对本案所持之立场与见解：
（1）现行药事法第六十六条第一项规定“药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件”，药事法第四条规定“本法所称药物，系指药品及医疗器材”。声请人之“富士低周波治疗器”系属医疗器材，先予叙明。
按立法机关于立法时，将所有涉及医疗器材之广告之相关事宜，均授权由省（市）卫生主管机关判断。惟查，医疗器材之广告，其所涉及之相关事宜约有如下数种：
①医疗器材之广告文字、图画或词是否与该医疗器材之实质功能符合？
②医疗器材之广告文字、图画或言词是否虚伪不实？
③医疗器材之广告文字、图画或言词有否危害安全？
④医疗器材之广告文字、图画或言词是否以不适当之方法促销医疗器材？
⑤医疗器材之广告文字、图画或言词是否涉及不正当竞争？亦即，有关医疗器材之广告，所涉及之判断，实质上十分广泛。
（2）立法机关于立法当时，并未虑及所有事项之专业性，而将所有医疗器材之广告审查权均由卫生主管机关为之。然细究之，确属不当。盖有关医疗器材之广告文字、图画或言词是否与该医疗器材之实质功能符合，是否虚伪标示，是否有危害安全部分，应由医疗器材检验机关加以实质检验，以其所得之检验结果与广告上之文字、图画或言词加以比对，始可得知其实质功能与广告所述是否相符；关于医疗器材之广告文字、图画或言词是否以不适当之方法促销医疗器材，应由市场学家评估该广告刊播人所使用之刊播方式、刊播次数、影响层面之广窄等事项，综合加以研判其有否涉及以不适当之方法促销医疗器材；关于医疗器材之广告文字、图画或言词是否涉及不正当竞争部分，应有经济主管机关或公平交易主管机关透过调查，审慎评估其对市场所生之影响。
（3）既然，关于医疗器材之广告文字、图画或言词是否以不适当之方法促销，应由市场学家评估该广告刊播人所使用之刊播方式、刊播次数、影响层面之广窄等事项，该等事项，自非属卫生主管机关得加以判断。试算，若有某一医疗器材之厂商欲促销其医疗器材，依现行法将其广告之文字、图画或言词送交省（市）卫生主管机关审查，卫生主管机关认无虚伪，予以核准后，该医疗器材之厂商将该文字、图画或言词作地毯式之刊播，不论电视、收音频道、报纸、杂志、宣传单、网际网路、寄送广告等大量刊播，所有消费者无一遗漏，其所产生之影响，必然大于某一厂商仅于一种媒体上作广告但加赠赠品。依现行法，前者并不涉及以不适当之方法促销医疗器材，后者却属以不适当之方法促销医疗器材。由此可见，如此之立法显然粗糙不当，且已造成实质正当性之违反。又卫生主管机关所具备者，仅卫生之专业，其如何判断广告刊播人所使用之刊播方式、刊播次数及影响层面？是立法机关将“所有”之权力均集中于卫生主管机关一身，显然不适，应予纠正。
（4）药事法施行细则第四十七条第二款规定“利用容器包装换奖或使用奖励方法，有助长滥用药物之虞者，药物广物之内容应予删除或不予核准”。综观整部药事法，均未予以行政机关增加此限制之权力。 钧院释字第三百六十七号述及“法律摡括授权行政机关订定施行细则者（概括授权），该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内，自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之，推其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制。”对于抵触母法之限制有详细之阐释。药事法施行细则第四十七条第二款之命令，使人民之行为受到法律所未规定之限制，该条款已非执行药事法之细节性、技术性之规定，而已实质地限制人民之自由，增加法律所无之限制，违悖药事法给予卫生主管机关之权限，应属无效。
（5）原告所认之可罚及应罚乃在“其以不适当之方法促销药品，诱导及使消费者滥用，影响健康”，卫生主管机关之权责应在于裁量广告内容之图文与实际药品不符虚伪不实，药品功效如何，药品或医疗器材有否危害安全之虞等事项。盖因此等事项，涉及医药之专业知识，理应由具有医药专业知识之卫生主管机关加以审查。然促销之方法是否适当？是否有诱导滥用？卫生主管机关对市场机能并不具专业能力，行销之方法是不是适当，卫生主管机关无权加以判断，亦不应由卫生主管机关加以判断，若由卫生主管机关加以判断，显然与法治国家分权分治专业分工之精神有悖。按法治国家之行政机关之权责，应加以细致划分，使各司其责，专业精致，不宜笼统模糊，含糊地将各种权力均集结于卫生主管机关一身。立法院于制定药事法第六十六条时，制定为“药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件。”显然含糊笼统地将广告内容之审查完全由卫生主管机关加以裁量。依此法律，可能形成由不懂广告之人审查广告、不懂市场经济机能之人审查不正当行销之局面。于分权分治之宪政体制而言，如此之法律有碍专业分权分治之宪政体制之达成，不言可谕。自宪法制度前瞻性之眼光而言，应释示该法律违反宪法，以促使制定更为精致，更为专业之分工审查制度，以保障人民健康，健全市场机能。
（6）我国法治，已由学步阶段逐步步向成熟，然有某些法律，依然停留于粗糙阶段。诸如本案涉及之药事法，若干规定即与现实社会生活相距迢远。各机关之权责已走向细分之时代，药事法仍将所有权责都集结于卫生机关；法律授权行政机关为行政审查，其所授权之范围、内容等，均应明确细致，药事法却十分含糊。声请人受违宪之法律影响，致财产权受到侵害，依法提起诉愿再诉愿行政诉讼，辗转经年，实觉该法令之存在，影响人民财产权巨大，亦影响政府体制之功能。为此，爰依司法院大法官审理案件法，提出若干意见，谨请 钧院审捋，释示不合时宜之法律加以修正，并将权责予以划清，以维法治。
谨呈
司法院 公鋻
所附关系文件之名称及件数
附件一、八十三年八月，长春杂志之广告。
附件二、台北市政府八三北市卫四字第五五六四一号处分书。
附件三、台北市政府卫生局八三北市卫四字第五九七三一号函。
附件四、台北市政府八三府诉字第八三○七九二二二号诉愿决定书。
附件五、行政院卫生署卫署诉字第八四○○九二八三号再诉愿决定书。
附件六、行政法院八十四年度判字第二五五八号判决。
附件七、行政法院八十五年度判字第五八号判决。
声 请 人：百Ｏ康股份有限公司
法定代理人：王ＯＯ
附件 六：行 政 法 院 判 决 八十四年度判字第二五五八号
原 告 百Ｏ康股份有限公司
代 表 人 王ＯＯ
被 告 台北市政府卫生局
右当事人间因药事法事件，原告不服行政院卫生署中华民国八十四年四月十日卫署诉字第八四○○九二八三号再诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告于民国八十三年八月一日常春月刊第一三七期刊登经被告器广字第八三○五三四八号核定之“‘富士’低周波治疗器”广告，其中载有一‥‥庆祝周年庆．父亲节八月一日–八月三十一日，凡于此期间购买本公司‘富士低周波治疗器’则送台北←→韩国济州岛来回机票旅游抵用券三、 ○○○元‥‥”等语，被告认系加刊核准外之药物广告，乃以八三、九、三十北市卫四字第○五五六四一号处分书处新台币三万元之罚锾。原告不服，申请复核，未获变更，提起诉愿、再诉愿，递遭决定驳回，遂提起行政诉讼，兹摘叙两造诉辩意旨于次：
原告起诉意旨略谓：一、查药事法第六十六条第一项“药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件。”之规定目的，系为健全药品使用广告之合理性，并促进一般民众对于药品正确认识。惟广告内容系属宪法保障言论自由中之“表见自由”，并间接涉及人民“财产权”保障范围，依据宪法第二十三条之规定，须在符合“比例原则”的情形下方得对人民权利加以限制，故本条“‥‥将‘所有’文字、图画或言词‥‥”中之‘所有’一词即应做“限缩解释”。换言之，本条系指“所有”足以影响药品广告健全发展及造成民众对药品错误认识之文字、图画或言词，方须申请省（市）卫生主管机关核准；其馀对药品广告健全及民众药品认识无涉之广告内容，即非属本条限制范围。原告于刊登药品广告前，已依法将广告内容申请被告机关核准，并经被告以北市卫器广字第八三○五三四八号核定在案。嗣后，因适逢原告公司周年庆纪念及父亲节前夕，乃于广告内加刊“‥‥庆祝周年庆‧父亲节八月一日–八月三十一日，凡于此期间购买本公司‘富士’低周波治疗器则送台北来往韩国济州岛来回机票旅游券三○○○元‥‥”等词（下称“加刊广告”），既无影响药品广告健全发展之虞，亦无造成一般民众对药品错误认识之事实，自非属药事法第六十六条规定限制范围。被告机关仅执法条文字表示“所有”文字、图画或言词，即片面断章取义处分原告违反药事法第六十六条并科处新台币参万元罚锾，显已违反“禁止不当连结”之一般公法上原理原则，且未探究法规范之实质意涵，为一违法行政处分，并造成原告财产权及名誉权之损害。二、同法施行细则第四十七条：“药物广告之内容，具有左列情形之一者，应予删除或不予核准‥‥。二、利用容器包装换奖或使用奖励方法，有助长滥用药物之虞者。‥‥三、表示使用该药物而治愈某种疾病或改进某方面体质及健康或捏造虚伪情事藉以宣扬药物者。”之规定，其目的一方面作为主管机关核准药品广告与否之判断标准；一方面系为揭示广告内容应避免造成滥用药物之情形。换言之，该施行细则之规范重点，在于限制广告内容不得有宣扬药品造成滥用药物之虞者而言。原告于长春月刊刊载之“加刊广告”内容，并无抵触药事法施行细则第四十七条之规范目的。盖同细则第四十七条第二款规定，须“使用奖励方法有助长滥用药物之虞”方足该当。原告系基于回馈社会大众，且适逢父亲节暨周年庆期间而赠送韩国来往台北来回机票三○○○元抵用券，与市面上“买一送一”等奖励方式不同，且消费者购买原告进口之医疗器材与原告之“加刊广告”内容亦无因果关系，难认原告之“加刊广告”系属奖励方法，更难谓因此有造成一般民众滥用药物之虞。再者，同细则第三款规定，须以宣扬药物为目的而表示使用该药物可治愈或改善疾病为前提。原告之药品广告内容，除“加刊广告”部分外，其馀广告内容部分已经被告机关核准在案，自无该限制条款之适用；至于“加刊广告”部分，纯为回馈消费者之目的，并无表示使用该药物可改善或治疗疾病之意涵，更无本款之情形，诉愿决定引用此一规定，显然适用法规不当。三、综右所陈，原告受宪法保障之“财产权”及“名誉权”本应受维护，立法者非有宪法第二十三条之规定，不得制定拘束人民基本权利之法规；行政机关非有确实事证不得对人民课予负担处分。本件原告刊登之“加刊广告”内容既未抵触药事法第六十六条第一项规定，亦未违反该法施行细则第四十七条内容，被告机关迳自爰引上该规定科处原告新台币参万元罚锾，显已违反“法治国原则”。敬请将原处分及一再诉愿决定一并撤销，并请行言词辩论，以维权益等语。
被告答辩意旨略谓：一、本件原告于常春月刊第一三七期刊登广告，其内容略以“富士低周波治疗器庆祝周年庆，父亲节八月一日–八月三十一日，凡于此期间购买本公司‘富士’低周波治疗器则送台北←→韩国济州岛来回机票旅游抵用券三、○○○元‥‥”等词句系被告前核定“‘富士’低周波治疗器”北市卫器广字第八三○五三四八号广告内容之外擅自加刊者，核其所为显属违反药事法第六十六条及同法施行细则第四十七条第二款第三款之规定，被告依同法第九十二条第一项规定予以处罚，并无违误。二、原告所谓被告所为违反比例原则，违反禁止不当连结原则与夫所谓药事法第六十六条规定“所有”一词，亦作限缩解释均系卸责之词，不足采信，原处分及一再诉愿决定均无违误，敬请维持以维法制等语。
理 由
按药商刊登药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件，违之者处新台币三万元以上十五万元以下罚锾，为药事法第六十六条第一项、第九十二条第一项所规定，本件被告北市卫署广字第八三○五三四八号药物广告内容原为：“‘富士’低周波治疗器”讵原告于常春月刊第一三七期刊登广告时竟刊登为：“庆祝周年庆‧父亲节８月１日–８月３１日凡于此期间购买本公司‘富士低周波治疗器’则送台北←→韩国济州岛来回机票旅游抵用券三○○○元”等字句，被告因认原告未经申请核准擅自加刊，违反药事法规定，科处罚锾新台币三万元，原告不服，循序提起行政诉讼，主张：药事法第六十六条第一项规规定之目的在于健全药品使用广告之合理性进一般民众对药品之正确认识，该条所谓“应于刊播前将‘所有’文字‥‥申请省（市）卫生主管机关核准‥‥”应作限缩解释，倘对健全药品广告及药品认识无涉，即不在禁止之列，原告加刊广告非属该条项及药事法施行细则第四十七条禁止之范围，原处分及一再诉愿决定断章取义，竟予处罚自属违误云云，惟查药事法之所以严格规定药商刊播药物广告应于刊播前将所有文字、图画或言词送请卫生主管机关核准，其主要目的在于避免药商以不适当之方法促销药品，误导及使消费者滥用，影响健康，此由同法施行细则曾有禁使用奖励方式价销，不准夸张药物效能以及刊播方式影响民众身心健康者可以撤销核准等规定观之甚明，本件原告既于核准刊登之广告外擅自加刊周年庆‧父亲节，购买者可得旅游抵用券等文字即难谓非以奖励方式促销未超出核准广告之内容，复有以不当方法误导消费者滥用之虞，原告所诉委无足采，是原处分依首揭药事法规定科处罚锾，一再诉愿决定递予维持均无违误，原告起诉论旨，核无理由，应予驳回。据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
中 华 民 国 八十四 年 十 月 十九 日
（本声请书其馀附件略）

中华民国宪法 第 11、15 条 ( 36.12.25 )
药事法 第 66、105 条 ( 82.03.08 )
药事法施行细则 第 47 条 ( 83.09.21 )