司法院释字第459号解释 中华文库

释字第 459 号

民国 87年6月26日

限制役男对体位判定提起诉愿之司法院解释违宪？

司法院公报 第 40 卷 8 期 23-28 页总统府公报 第 6232 号 6-11 页

　　兵役体位之判定，系征兵机关就役男应否服兵役及应服何种兵役所为之决定而对外直接发生法律效果之单方行政行为，此种决定行为，对役男在宪法上之权益有重大影响，应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受判定之役男，如认其判定有违法或不当情事，自得依法提起诉愿及行政诉讼。司法院院字第一八五○号解释，与上开意旨不符，应不再援用，以符宪法保障人民诉讼权之意旨。至于兵役法施行法第六十九条系规定免役、禁役、缓征、缓召应先经主管机关之核定及复核，并未限制人民争讼之权利，与宪法并无抵触；其对复核结果不服者，仍得依法提起诉愿及行政诉讼。

　　宪法第十六条规定人民有诉愿及诉讼之权利，旨在保障人民遭受公权力侵害时，可循国家依法所设之程序，提起诉愿或行政诉讼，俾其权利获得最终之救济，并使作成行政处分之机关或其上级机关藉诉愿制度，自行矫正其违法或不当处分，以维法规之正确适用及人民之合法权益。按行政机关行使公权力，就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为，不因其用语、形式以及是否有后续行为或有无记载得声明不服之文字而有异。凡直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者，如仍视其为非行政处分，自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符，业经本院释字第四二三号解释在案。
　　经征兵检查之男子，应区分体位为甲、乙、丙、丁、戊五等，甲、乙等体位为适于服现役者，应服常备兵现役及补充兵现役，其超额者服甲种国民兵役，再超额者服乙种国民兵役，丙等体位服乙种国民兵役，丁等体位为不合格者免役，戊等为难以判定者，应补行体格检查至能判定时为止，为兵役法第三十四条所明定。因此，兵役体位判定，系征兵机关就役男应否服兵役及应服何种兵役所为之决定而对外直接发生法律效果之单方行政行为，此种判定役男为何种体位之决定行为，不问其所用名称为何，对役男在宪法上之权益有重大影响，应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。从而，受判定之役男，如认其判定有违法或不当情事，自得依法提起诉愿及行政诉讼。
　　司法院院字第一八五○号解释认：“被征服兵役之壮丁或其家属，对于办理征兵事务之县长，以征兵官之资格，所为关于缓役或免役之裁决有不服者，在修正陆军征募事务暂行规则第三十三条至第三十五条，既有申诉之特别规定，则其救济方法，自应依该规定，向其直接上级征兵官为之，不得提起普通诉愿”，与上开意旨不符，应不再援用，以符宪法保障人民诉讼权之意旨。至于兵役法施行法第六十九条系规定免役、禁役、缓征、缓召应先经主管机关之核定及复核，并未限制人民争讼之权利，与宪法并无抵触；其对复核结果不服者，仍得依法提起诉愿及行政诉讼。

                                                  大法官會議主  席  施啟揚
                                                            大法官  劉鐵錚
                                                                    吳  庚
                                                                    王和雄
                                                                    施文森
                                                                    城仲模
                                                                    陳計男
                                                                    董翔飛
                                                                    楊慧英
                                                                    戴東雄
                                                                    蘇俊雄

不同意見書：                                                大法官  陳計男
          本號解釋意旨，本席基於左列理由，難以贊同。
          一  本號聲請人聲請釋憲意旨係以對於中央體位審查小組，對其體位判定
              為「乙等體位」不服，提起行政爭訟。行政法院八十四年度裁字第六
              七六號裁定，以聲請人未依兵役法施行法第六十九條規定及本院院字
              第一八五○號解釋意旨請求複核，認其逕行提起行政訴訟為不合法，
              而予駁回為其基礎。查兵役法施行法第六十九條之規定，係對於「免
              役、禁役、緩徵、緩召」之聲請所為之核定，不服其核定之救濟前置
              程序規定，與「體位之判定」情形不同。本院院字第一八五○號解釋
              係對於兵役法施行法施行前，就軍政部頒陸軍徵募事務暫行規則第三
              十三條至第三十五條對於徵募處分救濟程序之規定所為之解釋，兵役
              法施行法公布施行徵兵規則訂定公布以後，該暫行規定已無適用餘地
              ，則本院院字第一八五○號解釋已無適用之對象，根本不能適用，而
              非不再適用問題。是上開行政法院之裁定，顯係因適用法律錯誤之結
              果，自應循再審程序解決，而非對於「體位之判定」原裁定適用法規
              有違憲之疑義，而得聲請釋憲。
          二  體位之判定，係由縣（市）政府於每年六月組徵兵檢查委員會所設體
              設檢查組為之，其組成人員，亦有一定人員及資格之規定（為當地軍
              公醫院醫事人員、縣（市）衛生局、醫師公會醫事人員），至役種區
              劃及軍種兵科之鑑定，則另設役種區劃、軍種兵科鑑定組為之（參照
              徵兵規則第二十六條、第二十一條及同規則附件十一），且體格檢查
              時，係由各檢查醫師，將每一部位檢查結果，填入兵籍表內，蓋章後
              ，交由體格檢查組予以判定。若檢查尚有疑義時，得交回醫師複檢或
              說明，如仍有疑義，則由體格檢查組會商決定（參照同規則第二十七
              條）。可知體位之設定，係就役男之體格，依醫師之專門知識，判斷
              其合於法定如何體之具體行為，屬技術性之判斷，原應以行政權之判
              斷，為最後之判斷，除法律有特別規定，或其判定之程序違法，例如
              判定之醫師不具法定資格、組成不合法、或其判定顯然有濫用權力，
              得認其判定有無效原因，可於徵兵行政處分或申請免役被「不應免役
              」之核定處分（參照兵役法施行法第六十六條、第六十八條）之行政
              爭訟中，作為爭執審查對象外，基於分權之原理，不應作為司法審查
              之標的（註一）。矧「體位之判定」，僅係徵兵檢查程序中之一階段
              行為，尚須經役種區劃、軍種兵科鑑定等徵兵檢查行為，始能決定其
              應服之軍種及主要兵科。適服現役之役男，更須經抽籤，始能決定徵
              兵先後順序。其應受免役者，尚須請核定，始生免役效果（參照同規
              則第三十五條、兵役法施行法第六十六條、第六十八條），足見體位
              檢查組之「體位判定」尚不直接決定役男之服役、軍種及兵科。況徵
              兵檢查後體位變更或因檢查判定錯誤，尚有申請複檢之規定（同規則
              第七條），則體位檢查組單純之「體位妝十」行為，是否為已發生法
              律效用並侵害役男權利之行政處分，而得據為獨立行政爭訟之標的，
              尚非無疑問。本院釋字第四二三號解釋固曾有無，並已非無疑，且對
              體位判定之徵兵先行行為，認係行政處分得據為行政爭訟之對象；又
              體位之判定，原係屬行政權之最後判斷，多數大法官之意見，不論其
              判定程序有無無效之情形，均認可作行政爭訟對象，本席均認為不無
              可議，爰提出不同意見書如上。

          註一：參照田中二郎著『行政爭訟法の法理』第三十二頁。戶松秀典（第
                一六九頁以下）著「裁判權の限界」（載於雄川一郎等編『現代行
                政法大系』)

抄劉○五聲請書
          受文者：司法院
          主  旨：為行政法院八十四年度裁字第六七六號裁定所適用兵役法施行法
                  第六十九條及司法院院字第一八五○號解釋有牴觸憲法疑義，依
                  司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法
                  事。
          說  明：一、聲請解釋憲法之事實經過及其目的
                      聲請人為民國六十三年次役男，於六十七年自高處跌下，右
                      手肘脫臼，致手臂彎曲，民國七十六年至馬偕醫院開刀矯治
                      ，因已經過九年之久，臂骨已變形，乃在肱骨末端作Ｕ字形
                      切骨術，將部分肱骨切除，手術後僅矯正彎曲度，未能使手
                      臂功能改善，反使右臂器官性障礙，發育不全，經常痠疼，
                      以市售擦勞滅外敷鎮痛，致與藥劑為伍，經榮民總醫院治療
                      ，認右肘內翻二十度，右肘無力，八十三年五月至三軍總醫
                      院複檢結果「右側肱骨上骨髁陳舊性骨折，癒合不良」。台
                      北市政府兵役處竟不斟酌癒合不良，影響手臂功能，判定聲
                      請人為乙等體位。經依法訴願以求救濟，乃原決定機關竟曲
                      解法意，依過時之司法院解釋、行政院及內政部命令為據，
                      以程序不合，決定訴願、再訴願駁回。再於法定期間內提起
                      行政訴訟，行政法院仍依抗戰時期軍國主義思想之司法院院
                      字第一八五○號解釋，認為人民服兵役之行政處分案件，不
                      得訴願及提起行政訴訟，以程序不合裁定駁回而告確定。至
                      此聲請人已無救濟之途，惟有聲請大法官解釋前開行政法院
                      所適用之兵役法施行法第六十九條、司法院院字第一八五○
                      號解釋牴觸憲法第七條中華民國人民在法律上一律平等，第
                      十六條人民有訴願訴訟權，以及第二十條人民依法享有免服
                      兵役之優惠權，俾循一般行政救濟程序，求得實體上之救濟
                      。
                  二、聲請解釋之理由
                  （一）體位判定為行政處分
                        依司法院院字第二八一○號解釋「依考試法舉行之考試，
                        對於應考資格體格檢驗，或檢覈經決定不及格者，此項決
                        定，自屬行政處分，其處分違法或不當者，依訴願法第一
                        條之規定，應考人得提起訴願」，同一法理，體位判定之
                        結果，決定聲請人應否服國民兵役或享免服兵役之優惠，
                        自屬行政處分。
                  （二）人民依法享有之優惠亦為憲法所保護之權利
                        司法院釋字第三六九號解釋「憲法第十九條規定人民有納
                        稅之義務，係指人民有依法律所定要件，負繳納稅捐之義
                        務或享減免繳納之優惠而言。」同一法理，同法第二十條
                        規定「人民有依法律服兵役之義務」，亦係指人民有依法
                        律所定要件，負服兵役之義務或享免服兵役之優惠。此項
                        依法律所定要件享免服兵役之優惠，即為人民依憲法所得
                        保護之權利。體位判定之結果為甲、乙等或為丙、丁等所
                        服兵役種類不同，依兵役法第三十四條規定，其為丙、丁
                        等者，使服甲、乙等體位之役種，即侵害依法律所定要件
                        得享免服兵役之權利，如有不服，當然可以訴願程序救濟
                        。
                  （三）體位判定非特別權力關係
                        或謂體位判定係特別權力義務關係，故不得訴願。惟查役
                        男入營服役後，對其長官固為特別權力關係，聲請人尚未
                        入營服役之前，為一般公民，無所謂特別權力義務關係可
                        言。且縱令為特別權力義務關係，公務員與公務機關間，
                        學生與學校間之關係，同屬特別權力關係，據司法院釋字
                        第二四三號、第三八二號解釋，均已認公務員、學生有訴
                        願權，役男與役政機關間，自亦有訴願權。
                  （四）訴願法對兵役行政處分並無除外規定
                        行政法院裁定駁回聲請人理由之一，無非以兵役法施行法
                        第六十九條所定「免役、禁役、緩徵、緩召，經依前條規
                        定核定，如有不服者，得於接到證明書或通知書後三十日
                        內，申請鄉鎮公所呈報縣（市）政府，依照前條所定之核
                        定機關，分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之」，
                        其意在兵役行政處分，只需依兵役行政機關救濟之後，即
                        屬確定，不得再依行政訴訟之程序救濟。惟查訴願法及行
                        政訴訟法，人民對行政處分不服者，均得依訴願及行政訴
                        訟程序請求救濟，並無除外規定。人民訴願及訴訟權，既
                        為憲法第十六條所明定，自不容任意剝奪，原裁定竟予適
                        用，顯然與憲法牴觸。
                  （五）院字第一八五○號解釋為戰時產物
                        行政法院駁回聲請人理由之二，無非以司法院院字第一八
                        五○號解釋為據，「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦
                        理徵兵事務之縣長，以徵兵官之資格，所為關於緩役或免
                        役之裁決有不服者，在修正陸軍徵募事務暫行規則第三十
                        三條至第三十五條，既有申訴之特別規定，則其救濟方法
                        ，自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普
                        通訴願」。惟查該號解釋為民國二十八年對日抗戰最艱困
                        期間，就當時兵役行政處分不服之方法，相當於兵役法施
                        行法第六十九條之規定，考其解釋之理由「既有申訴之特
                        別規定……不得提起普通訴願」云云，乃戰亂時期威權主
                        義時代之產物，狃於特別權力義務關係不得訴願之成見，
                        早已不適於民主時代，此可由最近司法院釋字第三六九號
                        、第二四三號、第三八二號等各解釋已趨向民主開明，得
                        其明證。原裁定猶抱殘守缺，以顯與憲法第十六條牴觸之
                        兵役法施行法第六十九條、院字第一八五○號解釋為裁定
                        之基礎，自屬違憲
                  （六）憲法所保障人民的訴願權，不得以法律任意剝奪
                        關於人民之權利，我國憲法採憲法保障主義，除分別條列
                        於第七條至第十八條外，並有第二十二條為概括性之規定
                        ，人民有訴願權顯非妨礙他人自由，亦非為維持社會秩序
                        或增進公共利益所必需，自亦不得依第二十三條為藉口限
                        制人民之訴願權，前述法條及解釋違憲，殊不待智者而辨
                        矣。為暢通人民申訴管道，維護憲法尊嚴，確保人民之訴
                        願權利，健全兵役制度，樹立政府威信。謹恭請鈞院為違
                        憲之審查。
                  聲  請  人：劉○五
                  證據：一、台北市役男複檢處理判定體位結果通知書
                        二、台北市政府訴願決定書
                        三、內政部訴願決定書
                        四、行政訴訟起訴書
                        五、行政法院裁定書

附件  五：行  政  法  院  裁  定                  八十四年度裁字第六七六號
          原      告  劉  ○  五
          被      告  台北市政府兵役處
          右當事人間因有關國防事務事件，原告不服內政部中華民國八十四年一月
          二十一日台（95）內訴字第八三○五一五九號再訴願決定，提起行政訴訟
          ，本院裁定如左：
              主  文
          原告之訴駁回。
              理  由
          按「免役、禁役、緩徵、緩召，經依前條規定核定，如有不服者，得於接
          到證明書或通知書後三十日內，申請鄉鎮公所呈報縣（市）政府，依照前
          條所定之核定機關，分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之，在申請
          複核期間，不得停止徵集召集之執行。」兵役法施行法第六十九條定有明
          文。又「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦理徵兵事務之縣長，以徵兵
          官之資格，所為關於緩役或免役之裁決有不服者，在修正陸軍徵募事務暫
          行規則第三十三條至第三十五條，既有申訴之特別規定，則其救濟方法，
          自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普通訴願」，司法院
          復有院字第一八五○號解釋。本件原告於民國八十三年五月檢附榮民總醫
          院兵役專用診斷證明書以「右手肘骨折經手術校正」同一病名申請複檢，
          復經三軍總醫院八十三年五月二十五日診斷為：「右側肱骨上髁陳舊性骨
          折併癒合不良，右側肘關節屈曲一一○度，伸張負三十度」，依據「役男
          體位區分標準表」第一三五項判定乙等體位，並經中央體位審查小組八十
          三年六月二十七日核定在案。被告乃以八十三年七月七日（八三）北市兵
          二字第一二七○九號役男複檢處理判定體位結果通知書通知，原告不服，
          起訴主張被告判定其體位為乙等，致其應服現役，損害其權益等語。經查
          原告以其不符合乙等體位，即係應否徵集服役之問題，自應依首開法條規
          定及解釋意旨請求複核，方屬正辦，原告乃逕對之提起一再訴願，不無誤
          會，一再訴願決定遞以程序駁回，均無不合，原告復對之提起行政訴訟，
          顯非法之所許，仍應駁回。
          據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第十四條第一項裁定
          如主文。
          中華民國八十四年五月二十六日
          （本聲請書其餘附件略）

中华民国宪法 第 16 条 ( 36.12.25 )
征兵规则 第 21、26、27 条 ( 87.06.24 )
兵役法 第 34 条 ( 63.07.12 )
兵役法施行法 第 69 条 ( 87.06.17 )