司法院释字第517号解释 中华文库

释字第 517 号

民国 89年11月10日

兵役条例就迁居致召集令无法送达者处刑罚规定违宪？

司法院公报 第 43 卷 1 期 1-9 页总统府公报 第 6372 号 13-23 页

　　人民有依法律服兵役之义务，为宪法第二十条所明定。惟兵役制度及其相关之兵员召集、征集如何实施，宪法并无明文规定，有关人民服兵役、应召集之事项及其违背义务之制裁手段，应由立法机关衡酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款规定后备军人居住处所迁移，无故不依规定申报者，即处以刑事罚，系为确保国防兵员召集之有效实现、维护后备军人召集制度所必要。其仅课予后备军人申报义务，并未限制其居住迁徙之自由，与宪法第十条之规定尚无违背。同条例第十一条第三项规定后备军人犯第一项之罪，致使召集令无法送达者，按召集种类于国防安全之重要程度分别依同条例第六条、第七条规定之刑度处罚，乃系因后备军人违反申报义务已产生妨害召集之结果，严重影响国家安全，其以意图避免召集论罪，仍属立法机关自由形成之权限，与宪法第二十三条之规定亦无抵触。至妨害兵役治罪条例第十一条第三项虽规定致使召集令无法送达者，以意图避免召集论，但仍不排除责任要件之适用，乃属当然。

　　人民有依法律服兵役之义务，为宪法第二十条所明定。惟兵役制度及其相关之兵员召集、征集如何实施，宪法并无明文规定。而现代国家之兵役制度乃与国防需求直接关连，国防健全，能抵御外来之侵犯，人民之生命、身体、自由、财产等基本权利方得确保，宪法第一百三十七条第一项即规定：“中华民国之国防，以保卫国家安全，维护世界和平为目的。”因此，有关人民服兵役、应召集之事项及其违背义务之制裁手段，应由立法机关衡酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。
　　按违反行政法上义务之制裁究采行政罚抑刑事罚，本属立法机关衡酌事件之特性、侵害法益之轻重程度以及所欲达到之管制效果，所为立法裁量之权限，苟未逾越比例原则，要不能遽指其为违宪。即对违反法律规定之行为，立法机关本于上述之立法裁量权限，亦得规定不同之处罚，以不依规定入出境而言，入出国及移民法第五十九条固以罚锾作为制裁方法，但同法第五十四条基于不同之规范目的，亦有刑罚之规定，并非谓对行政法上义务之违反，某法律一旦采行政罚，其他法律即不问保护法益有无不同，而不得采刑事罚。本此，关于妨害兵役之行为，立法机关自得审酌人民服兵役应召集之国防重要性、违背兵役义务之法益侵害严重性，以及其处罚对个人权益限制之程度，分别依现役或后备役兵员于平时或战时之各种征集、召集类型，为适切之规范。妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款规定后备军人“居住处所迁移，无故不依规定申报者”，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金；同条第三项规定后备军人犯第一项之罪，致使召集令无法送达者，以意图避免召集论，分别依第六条、第七条科刑，乃因后备军人于相当期间内实际居住处所与户籍登记不符，所涉兵役法规立法目的下之公共利益，与入出国及移民法仅涉及一般国民之入出国管理部分者并不相同，故立法机关考量管制后备军人动态之需要、违反申报义务之法益侵害，为确保国防兵员召集之有效实现、维护后备军人召集制度之必要，采取抽象危险犯刑事制裁手段，可谓相当。且法院于个案审理中，仍得斟酌该后备军人违反义务之各种情状，于法定刑范围内为适当之量刑，是无立法严苛情形，与宪法第二十三条规定之比例原则尚无不合。至妨害兵役治罪条例第十一条第三项虽规定致使召集令无法送达者，以意图避免召集论，但仍不排除责任要件之适用，乃属当然。
　　宪法第十条规定人民有居住迁徙之自由，旨在保障人民有自由设定住居所、迁徙、旅行，包括出境或入境之权利，业经本院释字第四五四号解释阐明在案。妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款仅就居住处所迁移，课予后备军人依规定向相关机关为申报之义务，俾日后召集令得有效送达，并未限制其居住迁徙自由权利之行使，与宪法第十条之规定亦无抵触。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 大法官会议主 席 翁岳生
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 大法官 刘铁铮
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 吴 庚
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 王和雄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 王泽鉴
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 林永谋
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 施文森
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 孙森焱
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 陈计男
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 曾华松
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 董翔飞
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 杨慧英
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 戴东雄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 苏俊雄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 黄越钦
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 谢在全

不同意见书　　　　　　 大法官 苏俊雄
为了确保国家兵员召集制度的顺利运作，妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款规定
，乃课予后备军人于居住所迁徙时应向召集机关为申报之义务。此项申报义务的要求，
由于是兵员召集机关掌握后备军人动态并据以推动召集业务的必要措施，而且仅对于人
民的居住迁徙自由构成微量的干预，尚非对该等自由权利之行使有所妨碍或限制；多数
通过的解释文以及解释理由，因此认为系争的妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款
规定，并未抵触宪法第十条的规范意旨。就此，本席亦表赞同。为了确保上述的申报义
务被确实地履行，并且避免此项义务之违反致使兵员召集制度无法有效运作时，对于国
家安全所可能产生的危险，立法者进而选择以对人民自由权利干预强度最强的刑罚措施
，作为该项申报义务被违反时的制裁手段。依妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款
规定，后备军人于居住所迁徙时无故不依规定申报者，得处以“一年以下有期徒刑、拘
役或三百元以下罚金”；第十一条第三项规定，更将上开义务违反情节“致使召集令无
法送达者”，“以意图避免召集论”，而得分别依同条例第六条、第七条规定科处“六
月以上、五年以下有期徒刑” (第六条 )、“三年以下有期徒刑” (第七条第一项 )或
“一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金” (第七条第三项 )。针对此等为贯彻兵
役施行之“特别刑法”规范的设定，多数通过的解释文及解释理由，认为其仍属立法机
关自由形成之权限，与宪法第二十三条之规定亦无抵触；惟就此部分之说理以及论断，
本席持保留之态度，无法尽表赞同。按立法者固得衡酌“事件之特性、侵害法益之轻重
程度以及所欲达到之管制效果”等因素，而选择以刑罚方式制裁一项违反行政法上义务
之行为；但是此项衡量决定无疑仍必须通过比例原则的检证，才能够满足国家动用刑罚
这种“最后手段” (ultima ratio) 的正当性要求。而为了担保国家刑罚权的正当行使
，“行政附属刑罚”乃至特别刑法的规范设计无疑亦必须服膺于法治国家刑法的基本原
则，以明确、严谨的构成要件规范来限定刑罚效果的适用范围。准此而言，妨害兵役治
罪条例第十一条第三项“以意图避免召集论罪”的粗略规定，毋宁已严重违反了法治国
家刑法的基本原则，致使该项刑罚准用规定，无法通过宪法第二十三条所蕴含之比例原
则的检证，而应受违宪之非难。爰提出部分不同意见书，就本项规定的违宪疑义，分析
论证如后：
一 制裁体系的选择－兼论本案的审查基准以及审查标准
针对一个违反行政法上义务的行为，立法者能否选择以刑罚作为其制裁方式，亦即形成
所谓的“附属刑法规范” (Nebenstrafrecht) ，或者制定所谓的特别刑法而加以“犯罪
化”呢？就此，随着国家与社会日益密切的交融，认为在所谓“行政犯”与“刑事犯”
间存在有本质上之差异的传统见解，早已为论者所扬弃，而代之以“量的区分说”或者
“危险程度理论”；立法者因此拥有相当程度的规范形成自由，得从社会需要与政策考
量等观点，衡量该等违法行为的危险性，据以决定处罚的方式。不过，立法者若欲选择
以刑罚的方式作为制裁手段，仍必须以该项违法行为确实具有“可罚性”或“应刑罚性
”为前提，其决定方有正当性可言；立法者在选择一项违法行为的制裁体系时，其所为
的效果预测或者衡量决定，因此仍然必须合乎比例原则的规范要求，俾确保“罪”与“
刑”的衡平。本件解释所涉及之妨害兵役治罪条例，于规范体系上虽属特别刑法；惟其
规范内容及可罚性基础之考量，则与一般之附属刑法无殊。关于附属刑法规范的合宪性
审查，历来之大法官解释毋宁均采取相当宽松的标准，尊重并容认立法者所为的规范形
成决定，不深究刑罚制裁的必要性 (参见释字第二○四号、第四四五号解释) 。本件由
多数通过的解释文及解释理由，虽亦承袭此一基本立场，而标举所谓的“立法裁量”等
用语；但于此同时，本件解释亦进一步确定以比例原则作为该等“立法裁量权限”的界
限，并据以为审查基准，论证系争规范的合宪性。此项见解之进展，固值吾人赞同；惟
此项审查基准的操作适用，应有再为评论的空间。鉴于此等附属刑法的规范形成决定，
涉及“事件特性、侵害法益之轻重程度以及欲达到之管制效果”等诸多因素的预测与衡
量，本席固赞同适用“可支持性审查”此种中度的审查标准，而对立法者的规范形成决
定予以适度之尊重；惟若其规范设计严重背离法治国家刑法的基本原则，以致无法维持
其“罪”与“刑”的衡平关系时，则该等规范仍应被评价为违反比例原则，而应受违宪
之宣告。很不幸的，系争之妨害兵役治罪条例第十一条第三项规定，恐怕便存在有上述
的违宪疑义！
二 失去衡平的“罪”与“刑”－妨害兵役治罪条例第十一条第三项的违宪疑义
妨害兵役治罪条例第十一条第三项规定：“后备军人犯第一项之罪…致使召集令无法送
达者，以意图避免召集论，分别依第六条、第七条科刑。”根据多数通过之解释文及解
释理由的解析，立法者在此是认为：当后备军人违反其居住所迁徙时之申报义务，并因
而致使召集令无法送达时，其已经对于兵员召集制度所要追求的国防安全法益造成了一
定的“抽象危险”；又由于国防安全关系重大，所以妨害到兵员召集的行为，尽管并未
造成实害，但还是有加以处罚的相当性与必要性。立法者因此设定此项准用规范，使得
上述行为亦得与其他“意图避免召集”的不法行为一样，受到较为严厉的制裁。按所谓
“抽象危险犯”的立法模式，其实是一种“刑罚的前置化”，意在寻求对于法益较为周
延的保护。惟我们固然容许立法者为保护法益的考量而将刑罚的时点提前至实害发生以
前，但是我们也必须严格认定该等行为的“可刑罚性”，才能确保国家提前刑罚的正当
性与必要性。一个抽象危险犯的处罚规定，在犯罪构成要件的设计上，因而必须运用“
特定行为模式”的客观构成要件要素或者特定的主观不法构成要件要素，明确标定其处
罚范围，并据以显示其“可刑罚性”的基础。由此观察妨害兵役治罪条例第六条、第七
条之规定，则行为人“意图避免召集”的“主观不法意图”，无疑是处罚该等妨害兵役
召集行为的重要基础－亦即惟有具备这项特别的主观要素时，行为人所为有危害于兵役
召集之行为，方有其可罚性。然而，在系争之第十一条第三项规定中，立法者却以“准
用”或“拟制”的方式“架空”了其所赖以存立之规范要件！因为在解释上，不问“以
意图避免召集论”单指刑度上准用同条例第六条、第七条之规定，或者拟制了行为人“
主观不法意图”之存在，皆有背于妨害兵役行为之可刑罚性内涵以及罪刑平衡原则，而
产生刑罚正当性之疑义。就前一解释言，当所有违反申报义务致使召集令无法送达的情
形，都被立法者将其与具有“避免召集的不法意图”行为等而视之，而不要求此一特定
之主观不法构成要件要素，则此际该法律条文中根本就不具有一个可以“限定”并且“
正当化”刑罚前置的构成要件要素。而且，比较本项规定与同条例第六条、第七条所定
的行为态样，我们更看不出这项准用规定有任何道理可言－一个违反申报义务的消极不
作为，怎么看都没有比积极故意的妨害行为更高的不法内涵，遑论其行为人必然会有“
避免召集”的意图倾向。就后一解释言，行为人是否具有“主观不法之意图”，一如故
意及过失，原应委诸法院于个案中进行审酌认定；今立法者迳以拟制方式一律断定此项
要件之满足，毋宁亦不当限制了司法权的运作范围，有违权力分立原则下立法者应为“
合乎机关结构之功能分派” (der Grundsatz organsgerechterFunktionsverteilung
undzuordnung) 的规范要求。此外，即便我们极尽诠释之创造力，将法条规定中“以意
图避免召集论”的文字视而不见、略去不论，而将本项规定界定为是一种授权准用第六
条与第七条的介面规定，并进而使第六条、第七条所定的“主观不法构成要件要素”亦
在准用之列，这项规范本身毋宁还是存在有相当之违宪疑义。按申报义务的违反是很单
纯的消极不作为，纵然我们得以推认个案中之行为人此际确实有“避免召集”的不法意
图，此项不作为状态的不法内涵以及对于国家安全法益所可能造成之影响，是否能与第
六条、第七条所定之行为态样 (多为积极的作为，如“捏造原因”、“故意毁伤身体”
、“使人顶替”等行为) 等而视之，相提并论，恐怕亦还有斟酌检讨的馀地。总观妨害
兵役治罪条例第十一条第三项之规定，就实际上无明确避免召集恶意之违反申报义务行
为，仅以其致使召集令未适时送达之结果，论以加重处罚类型之罪，或者由立法者拟制
其避免召集意图之存在而论罪科刑，实有欠刑罚前置与加重处罚罪责之正当性，与刑法
之“责任原则”，显属不符。
三 失去衡平的“罪”与“刑”－妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款的违宪疑义
妨害兵役治罪条例第十一条第三项之上开立论，同样适用于第十一条第一项第三款的规
定。第十一条第一项第三款之行为态样仅系“后备军人居住处所迁移，无故不依规定申
报”，并未如第三项之已致召集令无法送达之结果，故此种行为与兵员召集、国防安全
法益实害之发生距离更为遥远。因此，关于单纯违反申报义务之处罚，立法者尤须在行
政罚与刑罚的选择上采取更为审慎的态度以及更具说服力的论据。另外，即使于此动用
刑罚制裁是可被接受的，立法者就此刑罚之更为前置，当应运用特定之主观不法意图规
定以标明其“可刑罚性”基础，自不待言。
四 合宪法律解释的可能性？针对上述的违宪疑义，多数通过的解释文以及解释理由，无
疑亦有试图加以回应解决；但为维系系争规范之效力，其并未非难该项规定之粗糙设计
，而仅谕知：所谓的“以意图避免召集论”，仍不排除责任要件之适用。多数大法官运
用所谓“合宪法律解释方法”的苦心美意，诚值吾人感佩。然而，所谓的责任要件，究
指为何？是指故意、过失、不法意图等主观不法归责要件？ (若是，则显然不应将之称
为“责任要件”) 亦或另外指涉行为人之“责任能力”、“违法性认识”与“期待可能
性”等罪责因素？就此，多数通过的解释文及解释理由，恐怕尚欠清晰之说明。而在立
法者已经明文规定“以意图避免召集论”此等文字的情况下，究否还有对之为超越文义
范围之合宪法律解释的馀地，此于解释方法论上亦恐尚有斟酌之馀地。
五 结论
综上所言，本席确信妨害兵役治罪条例第十一条第一项第三款、同条第三项之规定，已
严重抵触了法治国家刑法的基本原则－其构成要件之设计根本不足以正当化国家之采取
刑罚前置的措施，亦从而无法通过比例原则之检证，有违宪法第二十三条之规范意旨，
应为违宪无效之宣告。爰提部分不同意见书如上。

抄台湾花莲地方法院法官朱光仁声请书
壹、声请解释宪法之目的
本院受理八十五年度易字第九六八号被告徐０明被诉触犯妨害兵役治罪条例 (以下简称
本条例) 第十一条第一项第三款、第三项“后备军人居住处所迁移，无故不依规定申报
，致使召集令无法送达，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”之罪嫌，认为
该条文有抵触宪法第十条人民有居住及迁徙之自由及第二十三条比例原则等规定之疑义
，爰依司法院释字第三七一号解释，以该法律是否违宪为本案审判之先决问题，声请 贵
院大法官解释并宣告上述规定为违宪而无效。
贰、疑义或争议之性质与经过，及涉及之宪法条文
本院受理上开案件，系以被告徐０明经检察官提起公诉，认其为花莲县团管区司令部所
属后备军人，原住花莲县瑞穗乡瑞美村自强新村五五号，于民国 (下同) 七十七年间，
居住处所迁移，无故不依规定申报，致花莲县团管区司令部所发指定应于八十五年四月
十七日下午二时前往光复国中活动中心报到之点阅召集令无法送达，案经台东师管区司
令部移送侦办。经检察官侦查后，认定被告上开行为涉嫌触犯本条例第十一条第一项第
三款、第三项“后备军人居住处所迁移，无故不依规定申报，致使召集令无法送达，处
一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”之罪，而于八十五年七月二十四日向本院
提起公诉。经本院调查审理后，认定被告右揭犯行，业据其于侦审时供承其于七十七年
间即已迁出花莲县瑞穗乡瑞美村自强新村五五号之户籍地至台北地区工作等语不讳，核
与证人李０财 (即管区警员) 、姚０(被告外祖母之夫) 及黄０妹 (被告之母) 所述情节
相符，此外并有点阅召集令受领回执、户籍誊本及花莲县团管区司令部八十五年六月七
日濒磊勇字第二八五二号妨害兵役案件报告书各一件在卷可按，事证已臻明确，被告犯
行足堪认定。核被告居住处所迁移，无故不依规定申报，致使召集令无法送达之行为，
系犯本条例第十一条第一项第三款、第三项之罪，而应依同条例第七条第二项论科，惟
查：本条例第十一条第一项第三款“后备军人居住处所迁移，无故不依规定申报”之行
为，得处“一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”之规定，已过度限制后备军人
之居住及迁徙自由，显已违反宪法第十条所保障人民有居住及迁徙之自由及同法第二十
三条之比例原则。本条例第十一条第三项“后备军人居住处所迁移，无故不依规定申报
，致使召集令无法送达者”之行为，以意图避免召集论，而分别依其系何种召集令无法
送达，依本条例第六条或第七条科刑之规定，乃对于无法益侵害之行为，科以刑罚，违
反无法益即无犯罪之法理，且其未区别平时或战时之不同情形，一律绳之以刑罚，亦违
反宪法第二十三条手段与目的必须相当之比例原则。因认本条例第十一条第一项第三款
、第三项之规定，有抵触宪法第十条及第二十三条之疑义，爰依 贵院释字第三七一号解
释，以该项问题为本案判决之先决问题声请释宪 (本案被告虽系犯本条例第十一条第三
项之罪，而应依同条例第七条第二项科刑，但第十一条第三项之构成要件应分别适用同
条第一项第三款之罪及第三项之罪 (多了一个致使召集令无法送达之要件) ，而本院认
该二罪均有抵触宪法之嫌，且均系本案判决应适用之法律，故一并声请之，并此指明。
参、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
一、本条例第十一条第一项第三款之部分
(一) 按依“世界人权宣言”及“公民权暨政治权国际公约”之规定，居住及迁徙自由之
具体内容应包括“在一国领土内合法居留之人，在该国领土内有迁徙往来的自由以及选
择住居的自由；人人有权离开任何国家，包括其本国在内；上述权利仅受为保护国家安
全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利及自由所必须且与其他人权规定不相抵
触的法律规定之限制；人人有权进入其本国，此权利不得无理剥夺；在一国合法居留之
外国人，非经依法判定，不得驱逐出境，除非事关国家安全必须急速处理者，应准许其
提出不服驱逐出境之理由，申请主管当局或主管当局特别指定之人员应予以覆判，并邀
请为此目的委托代理人到场申诉”。此系近世民主法治国家俱皆保障之人民宪法上不可
恣意侵犯之基本权利，合先叙明。查本条例上述规定之意旨，无非系以后备军人有受召
集之义务，为免兵役机关无从送达后备军人应受召集之通知而未能按时接受召集，故课
予后备军人申报居住处所之义务。惟：就法益之侵害而言，该法条实际上已抵触宪法第
十条人民有居住及迁徙自由之规定，盖就国境内之部分观察，中华民国国民有在中华民
国国境内居住、停留、旅行之自由，应为上述宪法所保障居住及迁徙自由权利之一部，
而此为人民对于国家之防御权，国家非基于正当合法之理由，不得加以侵害。然本条之
规定，课予后备军人 (未收受召集令前，其身分实与一般人民无异) 迁移居住处所时，
有向主管兵役机关申报其住所之义务，如不申报，即课予一定之刑罚，而此即意谓国家
得随时探知后备军人迁徙之情形及居住之地点，按就自由权之角度而言，如何迁徙及住
居于何处，权利人得自由决定之，其有不受他人知悉之权，应为该权利内涵之一部分，
否则，一旦均须向国家申报，权利人行使权利时自将受到相当之压抑与限制，此与言论
自由赋予权利人发表或不发表言论时，均毋须向他人申报，同属理所当然，故该规定事
实上系侵害人民依宪法第十条所保障居住及迁徙之自由权利，当属明确。接下来的问题
则是，该等侵害人民权利之规定，与其所保护之法益，在利益衡量上是否属于必要且系
不得已之手段？
(二) 就规范之必要性而言，立法者虽非不得以法律限制人民之自由，但仍应符合宪法第
二十三条所揭橥之手段与目的必须相当之比例原则，此为 贵院近来多号解释所持之见解
。纵认为维护兵役召集制度之完整与有效，有课予后备军人申报居住处所之义务，但该
制度无非系为确保后备军人能合法收受召集令以按时接受召集，则如规定“居住处所迁
移，致使召集令无法送达者，处……”或“居住处所迁移，致未能按时接受召集者，处
……” (至于违反上述二行为之法律效果应如何规范，则系另一问题) 之构成要件，应
已足以有效维持召集制度 (依实务处理之情形观察，似无未申报住居所或未收受召集令
但按时前往接受召集之人，为兵役主管机关移送法办之例) 。盖文书之送达依民事诉讼
法或行政诉讼法之规定，亦有多种之替代方法，且亦为刑事诉讼法准用 (民事诉讼法)
之，一般人民亦多了解其使用之模式，并无必要将法律之义务提前至与目的之达成无必
要关联之事项。按比例原则所要求者，即系手段与目的必须相当，如有多种手段可资采
取，则必须采取对于法益侵害最小之手段，且该手段与所侵害之法益相比较，仍未过分
而言。对于召集制度之维持，既有其他侵害较小之手段可资采取，自无加重人民之义务
而过度侵害居住及迁徒自由之基本权利之必要。更何况，本条规定系单纯就未申报居住
处所之行为课以刑罚，然未申报住居所并无实质法益之侵害，系属所谓无法益之犯罪，
对此等行为课以刑罚，已违反罪刑相当原则，立法或司法者更有义务不得制定或适用该
法律，故不论自何一角度观察，该规定确已违反宪法第二十三条所揭橥之比例原则。
(三) 即以与此相类似之出国 (自国内迁徙至国外) 而言，八十八年五月二十一日经总统
公布之“入出国及移民法”第五条第一项规定：“国民入出国，应向主管机关申请许可
；未经许可者，不得入出国。但居住台湾地区设有户籍国民，自本法施行一年后，入出
国不须申请许可”，已逐渐扬弃出国须经政府许可之观念。同法第四条复规定：“入出
国者，应经查验，未经查验者，不得入出国”，同法第五十九条则规定未经查验而入出
国，处“新台币一万元以下罚锾”。按“查验”与“申报”，其性质均属相同 (因角度
不同而异其用语) ，即系使政府机关知悉人民迁移之地点或处所。则何以后备军人 (人
民) 在国内迁移住居所未经申报，须课以刑罚，但其等自国内迁移至国外未经查验，却
仅课以行政罚？此在法律体系一致性之要求上即自相矛盾。故纵令该迁移住居所之行为
有加以规范之必要，以行政罚之方式应可达其目的，并无动用刑罚之必要，足见本规定
实已过度侵犯人民之基本权。
(四) 就法律之实效性而言，现代社会，后备军人 (人民) 或为工作、就学、旅行或其他
种种之理由，经常有迁移居住处所之行为，若谓每次迁移均须申报，其无意义与扰民实
毋庸赘言，况该规定亦无从规范事实上大量发生之迁移行为，一般人民遵守之意识因而
甚低，就法律之实效性而言，该规定实形同具文。以本案为例，被告早于十馀年前即迁
移至台北地区住居工作，而其户籍或住居所始终未随之改变或申报，今忽因家人代为收
受点阅召集令后未及时通知其按时报到，即因此规定受刑罚之科处，其有悖于一般人民
健全之法意识，而为苛酷之规范，应甚明确，尤以非都市地区或家庭功能较不健全之后
备军人，前往经济繁荣之都市地区寻找就学或就业机会者，比比皆是，其等经常因不谙
此等莫名之规定触犯刑罚法律而不自知，造成其等个人纪录之不良，甚而影响前途之发
展 (如报考警校等) ，屡有所闻，其不公平与不合理，实属明显。
二、本条例第十一条第三项之部分
按依宪法比例原则所衍生于刑事法领域之罪刑相当原则，要求罪与刑必须相当，亦即侵
害之法益与所处之刑罚必须具有合比例之关系，且刑罚法律具有最后手段性，必须侵害
法益最为严重之行为，方有科以刑罚之必要。准此，本罪事实上仅系规范后备军人未收
受召集令之行为，但未收受召集令未必与未入营接受召集相同，受召集人仍可能因其他
管道获得通知而按时接受召集，召集令之送达仅系行政管理之方法，以行政管制之违反
即课以刑罚，实属对于无法益侵害之行为课以刑罚 (纵承认超个人法益之存在，亦应于
受召集人未按时接受召集时，始有法益侵害之行为存在) ，其违反罪刑相当原则，足堪
认定。纵令认为该规定或系对于法益之危险行为而有必要加以规范，然兵役制度之维持
亦应区分平时与战时，承平时期对于此等行政管制，应仅课以行政罚为已足，至于战时
为维持国家或人民之生存，始有科以刑罚之必要，不论何一时期，一律以该违反行政规
制之轻微法益危险行为，课以最重有期徒刑之刑罚，应已逾越上述比例原则之要求而为
违宪。
三、就刑事政策而言，妨害兵役治罪条例系制定于戒严及动员戡乱时期特别刑法之一，
动员戡乱时期废止后，特别刑法大部分并未就法律之实质内容做相对应之修正，原法律
内涵所显示之威权、重刑及以国家统治利益为重之基本思想并未根本改变，已不符现代
民主法治国家刑事法之基本思想，吾国特别刑罚法律中充斥无法益犯罪、重刑及唯一死
刑之现况，与第三世界中之落后国家相比，犹有过之而无不及，对于以政治民主化自豪
并欲大步迈向已开发国家之台湾而言，毋宁为极其讽刺之事，而近代民主国家宪法无不
以如何充分保障人权为其鹄志，是就本案所涉及之上述各项抵触宪法之疑义，恳请 贵院
大法官为违宪无效之宣告，如能因此促成吾国刑事法基本思想之彻底检讨与变革，则司
法幸甚，台湾幸甚，人权幸甚。
肆、关系文件之名称及件数
无。
谨 呈
司 法 院 公鉴
声 请 人：台湾花莲地方法院法官 朱光仁
中华民国八十八年七月二十日

中华民国宪法 第 10、20、23、137 条 ( 36.12.25 )
入出国及移民法 第 54、59 条 ( 88.05.21 )
妨害兵役治罪条例 第 6、7、11 条 ( 81.04.06 )