司法院释字第669号解释 中华文库
解释字号
释字第 669 号
解释日期
民国 98年12月25日
解释争点
枪炮条例第8条第1项关于空气枪之处罚规定违宪?
资料来源
司法院
司法周刊 第 1473 期 1 版
法令月刊 第 61 卷 2 期 133-134 页
解释文
枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定：“未经许可，制造、贩卖或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所定其他可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金。”其中以未经许可制造、贩卖、运输具杀伤力之空气枪为处罚要件部分，不论行为人犯罪情节之轻重，均以无期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相绳，对违法情节轻微、显可悯恕之个案，法院纵适用刑法第五十九条规定酌减其刑，最低刑度仍达二年六月以上之有期徒刑，无从具体考量行为人所应负责任之轻微，为易科罚金或缓刑之宣告，尚嫌情轻法重，致罪责与处罚不相对应。首揭规定有关空气枪部分，对犯该罪而情节轻微者，未并为得减轻其刑或另为适当刑度之规定，对人民受宪法第八条保障人身自由权所为之限制，有违宪法第二十三条之比例原则，应自本解释公布之日起至迟于一年届满时，失其效力。
理由书
人民身体之自由应予保障，宪法第八条定有明文。鉴于限制人身自由之刑罚，严重限制人民之基本权利，系属不得已之最后手段。立法机关如为保护合乎宪法价值之特定重要法益，并认施以刑罚有助于目的之达成，又别无其他相同有效达成目的而侵害较小之手段可资运用，虽得以刑罚规范限制人民身体之自由，惟刑罚对人身自由之限制与其所欲维护之法益，仍须合乎比例之关系，尤其法定刑度之高低应与行为所生之危害、行为人责任之轻重相符，始符合罪刑相当原则，而与宪法第二十三条比例原则无违（本院释字第六四六号、第五五一号、第五四四号解释参照）。
枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定：“未经许可，制造、贩卖或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所定其他可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金。”系为防止暴力犯罪，以保障人民生命、身体、自由及财产等之安全，立法目的符合重要之宪法价值。其中关于空气枪之规定部分（下称系争规定），由于空气枪之取得、使用、改造较为便利，且具有物理上之危险性，容易成为犯罪之工具，是制造、运输、贩卖具有杀伤力空气枪之行为，虽对一般民众之生命、身体、自由及财产等法益尚未构成直接之侵害，但立法机关认前述行为已足造成高度危险，为保护上开重要法益，乃采取刑罚之一般预防功能予以管制，可认系有助于重要公益目的之达成。此外，因别无其他与上开刑罚规定相同有效，但侵害较小之替代手段可资采用，是该刑罚手段亦具有必要性。
惟系争规定所禁止制造、运输、贩卖之客体相对广泛，一部分杀伤力较低之空气枪，亦在处罚范围内。基于预防犯罪之考量，立法机关虽得以特别刑法设置较高之法定刑，但其对构成要件该当者，不论行为人犯罪情节之轻重，均以无期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相绳，未能具体考量行为人违法行为之恶害程度，对违法情节轻微、显可悯恕之个案，可能构成显然过苛之处罚，而无从兼顾实质正义。按不具杀伤力且无危害安全之虞之空气枪系合法而容易取得之休闲娱乐商品，而改造此类空气枪，所需零件易于取得，亦无须高度之技术。倘人民仅出于休闲、娱乐等动机而改造合法之空气枪，虽已达杀伤力标准，但若其杀伤力甚微，对他人生命、身体、自由、财产等法益之危险甚低，或有其他犯罪情节轻微情况，法院纵适用刑法第五十九条规定酌减其刑，最低刑度仍达二年六月以上之有期徒刑，无从具体考量行为人所应负责任之轻微，而为易科罚金或缓刑之宣告，尚嫌情轻法重，致罪责与处罚不相对应。系争规定对犯该罪而情节轻微者，未并为得减轻其刑或另为适当刑度之规定，对人民受宪法第八条保障人身自由权所为之限制，有违宪法第二十三条之比例原则。
国家以法律限制人民自由权利者，法律规定所使用之概念，其意义依法条文义及立法目的，为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即与法律明确性原则无违，迭经本院解释在案。系争规定所谓之杀伤力，依据一般人民日常生活与语言经验，应能理解系指弹丸击中人体可对皮肤造成穿透性伤害。而揆诸现行司法审判实务，亦系以其在最具威力之适当距离，以弹丸可穿入人体皮肉层之动能为枪械具杀伤力之基准（本院秘书长中华民国八十一年六月十一日秘台厅（二）字第０六九八五号函参照）。法院于具体个案中，并审酌专业鉴定机关对枪炮发射动能之鉴定报告，据以认定枪炮是否具有杀伤力。是系争规定以是否具有杀伤力为构成要件，其意义为受规范者所得预见，亦得经司法审查予以确认，尚与法律明确性原则无违。
有关机关应自本解释公布之日起一年内，依本解释之意旨检讨修正枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项有关空气枪之规定，以兼顾国家刑罚权之妥善运作及保障人民之人身自由，逾期未为修正者，该部分规定失其效力。
大法官會議主席 大法官 賴英照
大法官 謝在全
林子儀
許宗力
許玉秀
林錫堯
池啟明
李震山
蔡清遊
黃茂榮
陳 敏
葉百修
陳春生
陳新民
意见书
協同意見書 大法官 許宗力
槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）是我國為管制武器所制訂之特別刑法（
註一），其中第八條第一項規定（下稱系爭規定），未經許可而製造、販賣或運輸有
殺傷力之空氣槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金
。本案涉及上開規定是否因最低刑度起步太高、法定刑過重，而侵害人民受憲法第八
條所保障之人身自由權問題。長久以來有關刑度問題，釋憲機關多本於尊重立法形成
之態度，對刑罰種類及處罰之衡平性常欠缺具體的審查步驟，但本件多數意見認系爭
規定未設衡平條款，以致於對情節輕微案件，法官無從宣告緩刑或易科罰金，非宣告
自由刑不可，有違罪刑相當原則。這顯示本院對特別刑法中的重刑規定，將採取更積
極之審查，無異是對我國重刑浮濫之現狀，敲響一記警鐘。本席贊同上開結論，但理
由上主張對立法者據以制訂特別刑法之重刑規定之立法事實，應採取嚴格審查。本件
多數意見疏於對立法事實之審查，其對動輒重刑的粗糙立法所蘊含的批判意識，恐怕
遭到忽略；又多數意見，係以欠缺衡平條款，對部分個案造成過苛處罰，未逕以刑度
本身過於嚴峻即違反罪刑相當原則而宣告違憲，對罪刑相當性之審查模式說理不足，
不明就裡者恐誤以為刑度無論如何加重，只要搭配衡平條款即可脫免違憲指摘。為釐
清上開疑義，並為罪刑相當原則之操作如何逐步建立客觀而細緻之判準，指出一些可
能的方向，爰提協同意見書如下：
一、特別刑法中重刑規定之違憲審查密度
對刑罰應採取何種密度之審查，一直是難以委決的問題：一方面刑法制裁動
輒剝奪人民之財產、自由、名譽乃至於生命，具嚴峻性與最後手段性，從刑罰對
人民權利影響重大之觀點，似應以嚴格審查標準審視刑罰之合憲性，否則輕易容
任國家濫刑重罰，人民最核心的人身自由與生命，不免時時懸於國家合法暴力的
威脅。但他方面嚴格違憲審查卻有其現實困難，因為有關何種行為應予處罰及應
受何種處罰，涉及複雜的社會環境、歷史文化、犯罪現象、群眾心理及犯罪理論
等因素，立法機關所具之民主正當性，較諸司法機關更能反映當代社會紛呈的多
元價值，對前者基於民主論辯所為之決定，後者要難率爾取代，是由事務領域與
機關功能最適之角度，司法機關原則上似應支持刑罰之立法政策，僅以合理審查
標準審查之。
在上開權利保障與機關功能的衝突中，本院釋字第六四六號解釋首度明確採
取折衷見解，試圖調和緩解二者間的緊張關係，主張立法機關對刑罰相關立法事
實之判斷與預測，如合乎事理而具可支持性，司法者應予適度尊重。不過釋字第
六四六號解釋涉及普遍適用的普通刑法（僅因立法技術考量，而依附在規範相關
事項之法律中，未規定於刑法典），惟立法者若基於特別需要，在刑法常典之外
，訂定適用範圍僅及於特定人、事、時、地的特別刑法（註二），對刑法原已規
範的行為疊床架屋地重複規範，排除普通刑法之適用，且刑度通常大幅加重，本
席以為對此類特別刑法，尤其是涉及最輕本刑五年以上之重刑規定者（註三），
基於以下理由，應將標準提高至嚴格審查（即強烈內容審查 intensive
Inhaltskontrolle，以下均以嚴格審查稱之）。
首先，刑法常典展現立法者對於值得以刑法非難的行為，所為之一般性、體
系性的評價，此種體系性的評價司法者當予適度尊重。但當立法者在原有的評價
體系之上，另外以特別刑法加重刑度時，基於其性質上是嚴峻的例外立法，特別
容易產生重大違反體系的價值判斷，此種例外的特別立法本應有非常堅強的正當
理由始得為之。
其次，特別刑法本應屬極端例外，但我國卻因歷經長達半世紀的非常法制，
以及對亂世重典的普遍迷信，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞刑法體系。審
查標準的擇定，部分亦是歷史經驗的產物以及對當代課題的回應，而敦促立法者
檢討特別刑法重刑林立的現象，使國家刑罰權回歸到最後手段性的原則之內，堪
稱是我們的時代任務，是以司法者至少在針對特別刑法重刑規定進行違憲審查的
有限範圍內，應對相關立法事實採取嚴格審查，要求立法者針對據以制定特別刑
法重刑規定之相關立法事實，應作具體而詳盡的深入分析，倘本院無法確信立法
者的判斷是正確的，舉證的不利應由立法者負擔。
對特別刑法應提高至嚴格審查的主張，或有論者質疑：假如立法者不另定特
別刑法，但將相同規範內容納入刑法常典之中，刑度亦大符加重，是否即得適用
針對普通刑法之中度審查？如此一來，提高審查標準可望處理到的、具違憲嫌疑
的重刑規定，不就聽憑立法技術的選擇而任意規避違憲審查的密度？從而令人回
頭質疑到底針對特別刑法的重刑規定提高審查密度，這樣的區分是否有理由？有
無實際的作用？
實則立法者若因特別刑法的審查標準較嚴，而放棄訂定特別刑法，回歸刑法
的修訂，這是正本清源之道，本來也就是針對特別刑法提高審查標準所希望獲得
的成果，談不上是「技術性規避」。其次，相同的重刑規定從特別刑法搬回普通
刑法，便適用較寬鬆的標準，是否顯示審查標準的擇定欠缺基礎呢？其實不然，
要將特別刑法中的重刑規定原封不動搬回刑法中，並沒有想像中容易。我國特別
刑法許多刑度的設定極高，如果放回刑法典中，立法者馬上面臨同一部法典中的
內在評價體系失衡，勢必有所調整。
現實上立法者傾向訂定特別刑法而非修定刑法，通常正是因為刑法典修訂不
易，且對特定罪名的極端重刑主義在刑法中難以立足，欲圖方便所致。以槍砲條
例之立法過程為例，民國七十二年立法之初，反對者即質疑在既有之刑法第一百
八十六、一百八十七條規定外，為何欲另定特別法？認其不無破壞刑法體系之嫌
，並質疑其必要性及重刑取向（註四）；贊成者（包括行政部門）則回應刑法規
定過輕，構成要件涵蓋範圍太小不敷使用，且刑法修改曠日廢時緩不濟急等等（
註五），換言之，槍砲條例正是要不顧刑法，以回應快速、全面、重刑的需求。
這突顯出刑法典修改通常需要較體系性的考量、較審慎的立法審議過程、較冗長
的民主歷程，是以當立法者選擇採取特別刑法規避這些「困擾」時，司法審查對
之嚴格審查，乃在補足在特別法的立法程序中通常容易被模糊掉的體系思考，與
錯失的民主審議。這些顧慮在立法者不另立特別法、回歸刑法之修訂後，當即減
輕，而應獲得較大尊重。至於所謂「一模一樣」的重刑規定在刑法修訂的民主程
序中是否真能被接受，自然也不用預先太過悲觀預測。
回到本案，刑法第一百八十六條、第一百八十七條（註六）原已對製造軍用
槍砲子彈的行為加以規範，但立法者深感不敷使用，乃以系爭規定擴大槍砲範圍
，將殺傷力較低的空氣槍納入規範內，並且一再加重刑度，其於民國七十二年制
定時，對違犯者處以六個月以上五年以下有期徒刑；八十六年修正時，對違犯者
改為以五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，已屬重度自由刑，但
九十四年修正時，又進一步將刑度調至最高可判處無期徒刑。換言之，槍砲條例
即屬於重刑迷思下，典型特別刑法的例證，實係最宜採取嚴格審查之審查密度。
二、比例原則審查
在決定審查密度之後，接著就是根據比例原則審查系爭刑度規定之合憲性，
亦即分別就立法目的是否在保護具有憲法位階之特定重要法益（目的）、施以刑
罰是否有助目的達成（適合性）、是否別無其他相同有效達成目的而侵害較小的
手段可資運用（必要性），以及刑罰之於所欲維護之法益是否符合比例關係（狹
義比例性）加以審查。值得注意的是，在刑度審查中，狹義比例性的內涵，已經
為罪刑相當性原則（或說是過苛處罰之禁止）所充實（註七），亦即衡量刑度是
否合乎比例，最重要的是以處罰輕重及犯罪危害程度兩相權衡，二者必須相當（
註八）。
有關適合性之審查，立法者以重度自由刑處罰製造、販賣、運輸空氣槍之行
為，是否具備適合性，取決於空氣槍之流通與犯罪、社會治安間之關聯性高低：
尤其是空氣槍是否為常見之犯案工具，以致於重刑全面禁止之於保護社會治安與
大眾安危，具有手段與目的之關聯性，且在嚴格審查之下，不能聽任立法者主張
空氣槍對治安的危險性如何之高的片面主張，而必須深入探求堅實之事證。據調
查民國七十三年至九十六年間，持用各類槍枝犯故意殺人、強盜、擄人勒贖、強
制性交、恐嚇取財及重傷等等重大罪名者，合計 10,858 人，其中持用空氣槍犯
上述各罪名者，僅 101 人，佔持用各類槍械犯罪總人數之 0.93％ （註九），
平均每年以空氣槍犯上開之罪者不到五件。在持用以為犯重大犯罪之件數不多，
且佔全體槍枝犯罪比例如此之低的情況下，根據嚴格的強烈內容審查標準，該數
據並無法証立社會治安因空氣槍之流通而處於危險狀態之事實。而既然空氣槍之
流通危害社會治安的前提事實不能証立，就表示立法者採重懲製造、販賣、運輸
空氣槍的措施，根本就是無的放矢，遑論是否有助目的之達成。是系爭規定單就
適合性原則之審查即非合憲，必要性之審查更無論矣。
至於罪刑相當原則之審查，權衡法定刑有無違反罪刑相當性如何具體操作，
向來甚為棘手。何種行為處以何種刑度係屬過分嚴苛之處罰，倘若欠缺客觀、明
確且有理論基礎的標準據以操作，不可諱言地易流於主觀法感情的論斷，無從具
體確認國家刑罰權的行使是否在憲法界線之內—在我國所採之抽象違憲審查制度
下，因脫離具體個案事實情節，僅能從抽象的構成要件與刑度規定判斷，審查難
度尤高，這是本案在解釋方法上所面臨的主要困難。本院早期之釋字第四七六號
解釋曾謂：就法定刑規定「尤不得單以個人之價值判斷，執以否定立法之價值體
系」，其保守的態度即是出於恐怕審查流於人言言殊的考量，而遲遲不能有所突
破（註十）。
不過，上述困難毋寧突顯仔細探求客觀比較標準，憑以判斷刑罰苛酷與否的
必要，而不應是放棄刑度之司法審查的理由。本席建議應參考立法者就其他行為
之評價，予以體系性的比較，對於刑度的嚴苛程度，便能有相對客觀的參考指標
以資斷定（註十一）。以系爭規定為例，製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍，
犯罪性質上屬於危險犯（註十二），將其法定刑（五年以上有期徒刑、無期徒刑
，併科新臺幣一千萬元以下罰金）與刑法中暴力實害犯罪相較可知，其輕於刑法
第二百七十一條之殺人罪、第三百四十七條之擄人勒贖罪、第三百三十三條之海
盜罪等（死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑），但竟重於第二百二十一條之強
制性交罪（三年以上十年以下之有期徒刑）等（註十三）。又與刑法中公共危險
罪章各罪比較，除刑法第一百八十五條之一所定之劫機罪（死刑、無期徒刑、七
年以上有期徒刑）外，其餘如刑法第一百九十一條之一千面人犯罪（七年以下有
期徒刑）、第一百八十五條之二危害飛航安全罪、第一百八十七條之一不法製造
販賣運輸持有核子原料（五年以下有期徒刑）等，均較槍砲條例第八條第一項規
定為輕。
再者，製造、販賣、運輸空氣槍的行為態樣，至多近似於實害犯罪之預備或
幫助階段，但其刑度較諸刑法中所列各預備犯罪都要更重，如刑法第二百七十二
條第三項之預備殺人罪（二年以下有期徒刑）、刑法第一百八十五之一條第四項
之預備劫機（三年以下有期徒刑）或刑法第一百零一條預備陰謀暴動內亂（一年
以上七年以下有期徒刑）。
製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍所造成的危險，是因為這些工具最後可
能被用於殺人、性侵害、劫機等犯罪行為（用於暴動內亂大概有點勉強），但當
性侵害如此嚴重之實害發生，或行為人在犯罪計畫之中進行預備殺人、劫機、暴
動內亂時，立法者對其非難評價均尚低於非為犯罪意圖而非法製造空氣槍，不禁
令人質疑其合理性，由刑法體系整體比較觀之，系爭規定刑度確實嚴峻，已有罪
刑失衡之虞。
釋字第四七六號解釋曾處理到普通刑法與特別刑法的刑度能不能相比的問題
，其指出「要不得僅以關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規
定事項，而謂其係有違於前開憲法之旨。」似乎暗示特別刑法既曰「特別」，便
不能與普通刑法之價值判斷比較，又其理由書亦有謂保護法益不同，不得用以比
較刑度孰重孰輕等等。但本席對此不能贊同，刑罰規定固不必要也不可能強求規
定在同一部刑法典中，然而無論散見何處、性質上是否為特別刑法，刑罰體系的
價值判斷應該是一個整體，沒有理由僅因系爭規定訂於他法之中，或僅因立法者
宣稱其為特別刑法，在價值判斷上便可以與整體的刑罰體系切割開來。更重要的
是，特別刑法的特別之處，絕非得以「特別」之名作為違憲審查的免死金牌，反
因其例外法制的地位、因其適用範圍的特殊性與加重之刑度，而具有更高的違憲
嫌疑（註十四），必須嚴格審查。上開釋字第四七六號解釋文字，應理解為特別
刑法在與整體刑法體系（尤其是普通刑法）的價值判斷比較後，不當然因其刑度
在體系性的比較中屬於較重的處罰即為違憲，而是尚應考量其他的因素綜合評斷
，例如所謂刑度較重是重到何種程度？法官在個案中之量刑裁量空間如何？甚至
搭配執行層面的假釋制度等等。
倘若規範之刑度在體系比較中，顯然嚴重偏高（如本案情形），此時應進一
步審查其法定刑度是否留給法院適當的個案裁量空間—蓋嚴峻之立法一旦一併完
全剝奪法院個案裁量權（註十五），幾可推定為違憲，反之立法機關若留予法院
個案衡平的機制，可大幅緩解對其情法失平的指摘，這樣的審查模式從本院過去
的釋憲實務中，已逐步可見其雛形，值得進一步具體化為可操作的原則。例如：
釋字第四七一號解釋指出「不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一
律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，
其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之
比例原則。」又如釋字第六四一號解釋指出，劃一之處罰方式，於特殊個案情形
難免無法兼顧其實質正義，可能造成個案顯然過苛之處罰，立法者就此未設適當
之調整機制，乃有違比例原則（註十六）。
反之，釋字第二六三號解釋指出懲治盜匪條例有關擄人勒贖唯一死刑的規定
，「立法甚嚴，有導致情法失平之虞，宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為
檢討」，但系爭規定仍有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，足以避免過嚴之刑
罰。該解釋作成迄今已逾廿年，我國憲法規範及釋憲實務均已歷經相當的典範變
遷，唯一死刑規定於今是否仍屬合憲誠值疑問，但上開解釋至少指出擄人勒贖唯
一死刑的規定，不致情法失平到違憲地步的關鍵是：法官依個案情狀得從生命刑
酌減為自由刑。類似地，釋字第五二八號解釋指出：「針對各別處分人之不同情
狀，認無強制工作必要者……已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟
酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量。」釋字第五七一號解釋指
出：「法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑
範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛之情形」。
從而本件多數意見係在上開基礎上，認為系爭規定於刑度規定起步甚高、體
系失衡之餘，又未能針對輕微案件設置衡平條款，至少對輕微案件已構成過度嚴
苛之處罰，與罪刑相當性原則有違。此時或有論者進一步質疑，倘若由體系比較
中，已經得知系爭規定刑罰甚嚴，何以不能直接宣告法定刑因起步太高而違反罪
刑相當，而要退讓到要求設置衡平條款即可？
本席以為，刑度體系性之比較，固然對判斷刑度嚴苛與否提供了相對客觀的
衡量方法，但單憑比較往往還不足以提供確定的論據，得以完全肯認，其刑度規
定較諸系爭構成要件所有可能涵蓋的一切之事實，無論具體犯罪情狀如何，均屬
過度嚴苛，因此沒有把握單從比較方法即推導出刑度規定本身違反罪刑相當之結
論。相較之下，有關衡平規定部分之審查，卻至少可想像於情節輕微的個案當中
，假如沒有針對個案情節所設的衡平規定，其重刑對個案違犯而言已顯屬過苛。
本席承認仍有可能存在因法定刑起步太高而直接宣告違反罪刑相當的案例，
尤其當刑罰嚴峻的極端程度，使人一望即知其法定刑度規定已經嚴苛到殘酷而恣
意的程度，國家倘對構成要件該當者動用此種極端刑罰，所造成的不正義，將使
社會大眾的道德感情咸感震驚、不能接受。至少在這個範圍內，此種違反罪刑相
當的刑罰，單就法定刑之設定即可判定為違憲，而不論立法上有無衡平條款之設
。例如對於竊盜行為處以死刑，此時行為人所受處罰，之於所犯之罪的危害是如
此失衡，從應報正義角度觀之，其不義已如此顯然（被害人財產權受侵害之於行
為人被剝奪生命），以致於此種處罰根本動搖社會對於刑罰正義的一般信念，那
麼系爭規定即屬違反罪刑相當。
以本件為例，立法者以最低本刑五年以上有期徒刑處罰製造、販賣、運輸有
殺傷力之空氣槍行為，是否顯然失衡至一望即知的境地，本席並無絕對把握。蓋
空氣槍固然受限於發射原理，通常發射動能有限（註十七），惟實務上曾經發生
發射動能 38 焦耳／平方公分的空氣槍造成被害人死亡的案例（註十八），這雖
然是罕見的例外，但可知空氣槍確實可能用為致命武器，又空氣槍的發射動能可
以提高到 58 焦耳／平方公分（註十九），已高於法國軍方所採之武器致傷標準
39.3 焦耳／平方公分（註二十）。設若個案中非法製造、販賣數量極多高達
58 焦耳／平方公分之高發射動能空氣槍（註二十一），並確導致不法份子大量
採用於犯罪，則其對社會治安與不特定人之人身所造成的危險，似難以直觀地認
定五年以上有期徒刑之法定刑，必係顯而易見地失衡。從而本席傾向認為系爭規
定過苛以致違憲之處，主要仍在對於輕微案件欠缺衡平條款，而非刑度本身即屬
違憲。
三、結語
最後本席必須善意提醒立法者，切莫誤認對特別刑法中的重刑規定，只要一
律設置衡平條款即為合憲。固然衡平條款配合刑法第五十九條規定，已經能大幅
降低刑罰的嚴峻性，不過針對特別刑法的目的位階、適合性、必要性、相當性、
明確性等，仍將面臨司法者愈益嚴格的檢視。蓋在嚴格審查標準下，眾多特別刑
法規定以嚴刑竣罰作為維護治安之手段，是否能提出實證基礎支持其適合性與必
要性，本席有理由對之不敢樂觀。
系爭規定刑度一再提高，對治安是否有長足之貢獻猶未可知，但本案原因案
件被告數人之家庭、事業、生涯規劃，業因重刑當前而瀕於破碎，面臨最低五年
有期徒刑的牢獄之災，但其身陷囹圄所為何來？不過出於娛樂之用，而置換合法
空氣槍中區區一條彈簧而已。被告若非有幸遇到深富人權觀念的法官裁定停止訴
訟聲請解釋，恐怕早已入監執行。人民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼、
面對無謂刑罰的怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼籲立法機
關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、刑度是否合宜，期許見樹
不見林的重刑迷思終有終結之一日，讓刑罰在我國早日成為名實相符的「最後手
段」。
註一：參林山田，刑法通論，頁 47（10 版，2008）。
註二：有關特別刑法與普通刑法的區別，同上註，頁 46-48。
特別刑法與普通刑法是基於適用對象、範圍以及適用的優先順序而來的區別，
不可與主刑法之於輔刑法這一組分類相混淆。主刑法即是指犯罪與刑罰的核心
法律（核心刑法 Kernstrafrecht） ，輔刑法是指刑法外的「刑事單刑法」，
以及分散規定於民商法、行政法、經濟法、環境法、財稅法等各種法律中的「
附屬刑法」（Nebenstrafrecht） 。刑事單刑法均屬特別刑法，附屬刑法則部
分屬於特別刑法（例如公職人員選舉罷免法中處罰專章之規定乃是刑法妨害投
票罪章的特別規定），部分屬於普通刑法（例如破產中的刑罰條款乃出於立法
技術原因而未規定在主刑法中）。
核心刑法與附屬刑法並無效力、適用順序上的優先劣後之別，僅是因為立法技
術考量而在體例上分列於不同法典。但特別刑法在適用順序上優先於普通刑法
，普通刑法與特別刑法均設有處罰規定時，須適用特別刑法定罪科刑，普通刑
法即無適用餘地。
註三：我國許多法令常以「最輕本刑五年以上有期徒刑」為界，作為衡量重大犯罪的
標準，並賦予不同的法律效果，如：刑事訴訟法第七十六（不經傳喚逕行拘提
）、一百零一條（重罪羈押），少年事件處理法第二十七條（移送檢察官），
警察職權行使法第十一條（犯罪資料蒐集）。海岸巡防機關重大案件基準，臺
灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署法警使用戒具要點第五條，內政部警
政署犯罪資料通報作業規定第二條等。上開規定雖多屬於程序性的規定，且有
各自的規範目的，但應可持平而論最低本刑五年以上有期徒刑的犯罪，在法體
系的整體評價當中，確屬於重罪重刑的分界標準。
註四：參例如立法院公報，72 卷 41 期，頁 134-35、136（立法委員張德銘發言）
、72 卷 45 期，頁 120-21 （立法委員許榮淑發言）。
註五：參例如立法院公報，72 卷 41 期，頁 130、135-37（內政部部長林洋港、法
務部次長施啟揚發言）、72 卷 36 期，頁 39-40（立法委員楊寶琳發言）、
72 卷 45 期，頁 123（內政部部長林洋港發言）、72 卷 46 期，頁 116（
立法委員潘廉方發言）。
註六：刑法第一百八十六條規定：「未受允准，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉
花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以
下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。第一百八十七條對意圖供自己或他人
犯罪之用，而為上開行為者，處五年以下有期徒刑。
註七：參本院釋字第五五一號解釋：「法律對於人民自由之處罰或剝奪其生存權……
處罰程度與所欲達成目的間並應具備合理必要之關係。……（肅清煙毒條例誣
告反坐之規定）未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非
難評價……以所誣告罪名反坐，所採措施與欲達成目的及所需程度有失均衡；
其責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第二十三條規定之比例原則未
盡相符。」
註八：罪刑相當原則是基於應報正義所生的最低底線。刑罰或有應報之外的預防、矯
治目的，這些其他的目的可以納入刑事政策加以考量，也可能影響刑期的設定
，但無論特定刑期對預防、矯治有何功效，都不能單為預防或矯治所需，而對
行為人加諸遠與其行為惡害不相當之刑罰。
註九：98 年 2 月 18 日內政部警政署刑事警察局刑紀字第 0980018775 號函所提
供數據，並經聲請書引用。
註十：又如美國聯邦最高法院就刑期長短原則上承認係屬單純立法裁量之事項，認為
以刑期過重欠缺比例性宣告違憲，乃是極端罕見的例外，亦為適例。Harmelin
v. Michigan, 501 U.S. 957（1991）; Hutto v. Davis, 454 U.S. 370（
1992）.
註十一：釋字第六三○號許玉秀大法官協同意見書亦同此見解：審查規範是否符合罪
刑相當原則，不能僅就該規範的內容單獨審查，而必須從不同構成要件事實
間，比較不同規範之間的法定刑。美國聯邦最高法院對於罪與刑間之比例性
判斷，係透過比較系爭司法管轄區內對其他犯罪科處之刑罰，及該司法管轄
區外，對系爭犯罪之刑罰來決定 See Solem v. Helm, 436 U.S. 277, at
290-291.
註十二：係屬抽象或具體危險犯則容有爭議。
註十三：刑法第二百七十八條重傷害罪（五年以上十二年以下有期徒刑）與第三百八
十二條第一項之強盜罪（五年以上有期徒刑），其最輕本刑雖與系爭規定相
同，但就最高法定刑而言，嚴格說來亦較系爭規定為輕。
註十四：正因本席認為特別刑法違憲嫌疑較高（但不排除立法者能進一步證立其合憲
性），故在操作刑罰體系比較時，也盡量應以普通刑法為比較基準，而不能
只是拿特別刑法與特別刑法相較，這是為了避免立法者訂定愈多重刑之特別
刑法，反而愈比較愈易合憲的問題。
註十五：剝奪法院裁量尤指立法者限縮法官在不同「類型」的處罰中做選擇時（例如
「死刑」與「自由刑」之間、「自由刑」與「罰金刑」之間、「得易科罰金
或宣告緩刑之自由刑」與「不得易科不得宣告緩刑之自由刑」之間），其限
縮的效果越嚴峻，越易構成罪刑失衡。
註十六：上開審查原則應可理解為：罪刑相當原則包含立法及司法二層面。在立法層
面上，立法者決定有關犯罪類型、刑罰種類與法定刑的高低，應與受害法益
的類型、法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及程度等因素相
稱。在司法層面上，法院於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、
被害的程度、侵害的手段以及行為人主觀不法的程度，以為適切的量刑。當
立法本身透過刑事體系內的比較（甚至包括外國立法例的比較），顯露出它
在體系上是屬於嚴峻的立法時，本即較可能構成罪刑不相當的情況，而必須
仰賴司法層面的罪刑相當加以調節，達致適用於個案中的正義，因此如果立
法者尚且進一步限制法院對法定刑的裁量，往往會成為憲法所不能容許的嚴
峻立法。
註十七：孟憲輝、吳耀宗，我國「槍砲彈藥刀械管制條例」中「殺傷力」相關問題之
研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，頁 6（2003）。
註十八：民國九十六年南投縣中寮鄉徐姓男子以氣體動力式槍枝外接高壓鋼瓶內氣體
為發射動能，將彈丸射入被害人胸腔內致死。有關上開案件涉案槍枝細節參
98 年 12 月 18 日內政部警政署警署保字第 0980184463 號函。
註十九：同上註（內政部函）。
註二十：同前揭註 17 ，頁 7。
註二十一：據 98 年 11 月 20 日本院專家學者說明會，內政部警政署刑事警察局代
表之口頭說明，此類空氣槍發射動能已與小口徑之手槍相當。
協同意見書 大法官 黃茂榮
本席對於本號解釋敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提出協
同意見書如下，謹供參酌：
壹、類型化不足造成法律漏洞
在刑罰規定之類型化上，可能由於具體規定中所設計之構成要件過度簡單，
使得其連結之法定刑的高低跨距過小，以致在司法實務上面臨情輕法重的困境。
立法機關對於罪刑之連結固有其立法上之裁量權，但其裁量仍應符合比例原則。
倘立法機關對於一定犯罪類型之罪刑的立法裁量與其對於另一犯罪類型之罪刑的
立法裁量顯不一致時，該不一致除顯示有與罪刑有關之價值判斷衝突外，並顯示
其中隱藏有不符比例原則之裁量的情形。當發現刑事法所規定之罪刑有上述價值
判斷衝突的情形時，自應予以調和，以維持體系之一貫性。
貳、本件聲請案情輕法重之困境
一、槍砲彈藥刀械管制條例第七條與第八條規定之區分
槍砲彈藥刀械管制條例（下稱本條例）中關於未經許可，製造、販賣、運輸
、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列槍砲或槍枝的基本處罰要件
如下：
（一）本條例第七條係關於槍砲之規定。該條第一項規定：「未經許可，製造、販賣
或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬
槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒
刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「未經許
可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒
刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同條第四項規定：「未經許可，持有、
寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科
新臺幣一千萬元以下罰金。」
（二）本條例第八條係關於槍枝之規定。該條第一項規定：「未經許可，製造、販賣
或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其
他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒
刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「未經許可，轉讓、
出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下
罰金。」同條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項
所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
」
上述規定，按行為類型及所涉物品係槍砲或是槍枝，連結以不同之法定刑。
關於行為類型部分，本條例第七條第四項及第八條第四項均將持有、寄藏或意圖
販賣而陳列規定為同一類行為，顯然過度籠統。蓋持有與意圖販賣而陳列在罪質
上有重要差異。如果該二條項所定之法定刑關於意圖販賣而陳列部分尚屬相當，
則關於單純持有部分，便顯然太重。而本條例第七條第一項及第八條第一項關於
製造、販賣或運輸之禁止規定部分單純以行為，未兼以數量為類型之劃分標準，
顯然又更過度簡單。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定分類未盡完善
關於槍砲或槍枝之區分標準，本條例第七條及第八條以殺傷力之差異，將手
槍以上之槍砲與鋼筆槍以下之槍枝分成二類，並進而分別連結不同罪刑。關於槍
枝之分類，本條例第八條第一項以殺傷力之有無為標準，將鋼筆槍與空氣槍等歸
為一類。此等分類固有其實驗上之論證基礎，但本條例第八條第一項所列舉之各
種槍枝間，是否已再無分類的必要性？值得探討。
鑑於鋼筆槍與空氣槍除使用動力來源及殺傷力之大小有明顯差異外，鋼筆槍
的使用對象一般針對人，而空氣槍則一般用來針對鳥禽，亦有顯著不同。所以本
條例第八條第一項將二者歸為一類，連結以相同法定刑，在類型化上有是否顯失
均衡，違反憲法第二十三條所定之比例原則的疑義。
本條例第八條第一項關於空氣槍之法定刑的規定部分所以受到質疑，乃因司
法實務上就該條項所定槍枝之類型化標準使然：自鋼筆槍以下至空氣槍，均以二
十焦耳／平方公分之標準作為有無殺傷力之類型的劃分標準。該標準只論殺傷力
之有無，而不斟酌殺傷力之程度及其典型用途，以致當空氣槍之殺傷力程度恰在
入罪門檻的邊緣，且其製造、販賣或持有之最終目的一般用於鳥禽之狩獵，而非
用來殺傷他人時，還是與鋼筆槍同樣連結以無期徒刑或五年以上有期徒刑之法定
刑。此等立法設計顯然過度簡單。
三、刑法通則之減免刑責規定
在立法階段對犯罪行為未為必要之類型化，導致罪刑之連結發生情輕法重情
形，在裁判階段可能之補救方式為：
（一）以犯罪之情狀顯可憫恕為理由，依刑法第五十九條，酌量減輕其刑。
（二）認為依刑法第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，刑法第六十一條就最重本刑
為三年以下有期徒刑、竊盜罪、侵占罪、詐欺罪、背信罪、恐嚇罪及贓物罪等
關於財產之犯罪，在其情節輕微，顯可憫恕的情形，亦定有得免除其刑之規定
。
然而因為刑法第六十一條之適用有罪名及法定刑之限制，不能適用於一切情
節輕微的情狀，以致關於量刑，法官之裁量權，在實務上還是不能滿足一些具體
案件的需要。因為本條例第八條第一項規定之最低法定刑為五年以上有期徒刑，
所以在具體案件，縱使以犯罪之情狀顯可憫恕為理由，依刑法第五十九條，酌量
減輕其刑至二年六個月時，仍不能進入刑法第七十四條所定得宣告緩刑之門檻。
是故，在立法上有必要降低本條例第八條第一項所定未經許可，製造、販賣或運
輸空氣槍之最低法定刑，使法院依個別案件之情節，在適用刑法第五十九條後，
能有宣告緩刑的可能性，俾其最後判決之罪刑的連結，能夠符合比例原則。
四、具體犯罪類型之減免刑責規定
關於上述情節輕微，卻不能依刑法第五十九條，酌量減輕其刑至進入刑法第
七十四條所定得宣告緩刑之門檻，導致情輕法重的情形，立法機關曾經針對具體
犯罪類型以下述方法加以緩和：關於劫機，刑法第一百八十五條之一第一項規定
：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者，處死刑
、無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。」
立法機關在制定刑法第一百八十五條之一第一項規定時，已意識到人民犯特
定重罪時仍可能有其情節輕微的情形，因此有必要在適用刑法第五十九條之前，
即在法律以明文規定，就情節輕微之特定重罪，連結較輕之法定刑。本該意旨，
立法機關在刑法第一百八十五條之一第一項，將原本最高法定刑重至死刑，最低
法定刑重至七年以上有期徒刑之特定重罪法定刑，降至七年以下有期徒刑。
五、檢討與建議
本條例第八條第一項規定之最低法定刑為五年以上有期徒刑。在具體案件中
，適用刑法第五十九條及第六十六條後，極其量仍只可酌減至二年六個月以上有
期徒刑，此與刑法第一百八十五條之一第一項規定劫機情節輕微者，其法定刑，
依該條第四項即以法律降至七年以下有期徒刑之規定相較，在罪刑之連結上顯然
有失均衡，而有違反憲法第二十三條所定比例原則的情事。可能的法制化方法有
三：
（一）增訂刑法第五十九條之一：「犯罪之情節輕微，認為依第五十九條規定減輕其
刑仍嫌過重者，得再予減輕其刑。」
（二）增訂刑法第六十一條第八款：「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為
依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：（第一款至第七款略）
八、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍
罪。」
（三）修正本條例第八條規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻
醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以
下罰金。未經許可，製造、販賣或運輸者為空氣槍，其情節輕微者，處五年以
下有期徒刑（第一項）。（第二項及第三項略）未經許可，持有、寄藏或意圖
販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七
百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所定之空氣
槍，其情節輕微者，處三年以下有期徒刑（第四項）。」
本號解釋文認為：「首揭規定（按：即本條例第八條第一項規定）有關空氣
槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對
人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則
，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。」因為本號解釋宣告本
條例第八條第一項規定有關空氣槍部分，含構成要件及其最低法定刑，違反憲法
第二十三條規定之比例原則，所以倘立法機關未於本號解釋所定期限內修正本條
例上開規定有關空氣槍部分，勢將造成該部分除罪化之結果。然本號解釋意旨並
無將之根本除罪化的意思。是故，為避免該意外之除罪化的發展，關於本解釋之
效力部分宜善解為：本條例第八條第一項有關空氣槍之「最低法定刑」規定部分
，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力，方才符合本解釋之意旨
。
六、過渡措施
立法機關應於一年內依本解釋意旨修正本條例第八條第一項關於空氣槍部分
之最低法定刑的規定，使法院在審理此種案件時，有依刑法第七十四條規定宣告
緩刑之可能。
於前述關於空氣槍部分之最低法定刑規定修正前，法院斟酌具體案件之案情
，若認為其情節輕微，有宣告較低自由刑、緩刑或准予易科罰金之妥當性時，並
得停止審判。
為使在本號解釋公布前已確定之案件的被告，得向法院聲請依修正後本條例
第八條第一項規定，重為量處適當之刑，需要立法機關依本號解釋之意旨，配套
修正刑事訴訟法關於再審或非常上訴之規定。前述本條例第八條第一項及刑事訴
訟法相關規定之修正，對於此類被告之減緩刑的救濟，有其時間上的迫切性，併
予敘明。
協同意見書 大法官 陳新民
個人行為只要不涉及他人的利害，個人就不必向社會負責；一旦對他人利益
造成有害時，個人應為其行為向社會負責，並承受來自社會或法律的制裁。
英國‧密爾‧論自由
應當在合乎自然法則，而非在變了質的事物裏，來觀察自然。
希臘‧亞里斯多德‧政治學
本號解釋多數意見認定槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本法）第八條第一項（
以下簡稱系爭規定）關於空氣槍之規定，未能顧及犯該罪而情節輕微者，應有更低的
刑責，避免情輕法重，致有違憲法第二十三條比例原則，對此本席敬表同意。
然多數意見雖為避免逸出釋憲聲請範圍，未對系爭規定擁有（及為此目的的製造
）槍械的嚴重罰責之違憲性進行檢驗，亦未提醒立法者應全盤檢討本法的妥當性，是
本號解釋惜未欠缺「憲法張力」的美中不足處之一。在論理方面，本號解釋多數意見
雖肯認系爭規定符合「必要性原則」，但卻責以刑、責不相對應而違反「比例原則」
，從而割裂比例原則作為判斷系爭規定應具有「體系一貫性」之特徵，形成論理上的
矛盾；同樣缺憾亦顯現在多數意見肯認本法有關殺傷力的規定並未違反授權明確性規
定，而為合憲之宣告，但卻承認縱使空氣槍超越「司法審判實務認定殺傷力標準」，
仍不得據以處罰，而應加以減輕刑責，否則即構成違憲。此解釋亦割裂授權明確性原
則所強調的人民遭受法律制裁，應有一個明確且可預期之「處罰門檻」，形成本號解
釋論理有欠圓熟的第二個現象。
此外，本號解釋作出系爭規定至遲一年屆滿失效，雖可能遲滯目前相關案件的審
理速度，然亦是最可行之方法矣。本號解釋理由書未闡釋此點，本席亦特加一述，以
澄清若干不明之處，亦有助於日後賡緒此問題之思考。
為期本號解釋能發揮強化補強我國憲法體系之功能，以保障人民生存與自衛權、
抑制立法者過度的「預防性處罰」措施，來構建一個更具理性社會，本席步踵持多數
意見之同仁維護人民人權之美意，爰提出協同意見書，略陳淺見如次：
一、「一律處以重刑」的違憲性—「槍械恐懼症」的非難性合憲乎？
本號解釋理由書第二段提及：槍砲彈藥刀械管制條例主要是賡續本院釋字第
六四一號解釋對於「一律從重」的違憲見解。該此類型之立法大都先天即存在違
反比例原則之疑義。同樣的基於「亂世用重典」的嚴苛立法亦有此弊病。本法及
系爭規定是典型的「亂世重典」，此觀乎本法第八條第一項規定：『未經許可，
製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一
款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上
有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金』。對照本法第七條第一項：「未經許
可，製造、販賣或運輸普通步槍、手槍……，處死刑、無期徒刑或七年以上有期
徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」都是對於未經許可製造、販賣或運輸殺
傷力不同的槍械，各有極重的刑責規定。對於有上述行為，如意圖供自己或他人
犯罪之用者，則刑責特別加重，本法第八條第三項最低刑度為七年以上有期徒刑
，同法第七條第三項最低刑度為無期徒刑。所以單純與以非法行為目的之製造槍
械的刑責雖有嚴重差距，但皆是重度刑責起算。
至於單純「持有」或「寄藏」上述兩類槍械者，本法也分別處以三年以上十
年以下有期徒刑或五年以上有期徒刑。
本號解釋理由雖只針對上述比較是「中度」的情形—未經許可「製造」低殺
傷力的槍械—表示了立法合憲的見解：「…為防止暴力犯罪，以保障人民生命、
身體、自由及財產等之安全，立法目的符合重要之憲法價值」。易言之，肯定了
立法者大致上可以運用重罰的方式來管制槍械。如以「舉輕以明重」的原則來推
論，大概可以得知本號解釋多數意見同意：凡是殺傷力較大的槍械（七條所規範
者），不論持有、或製造、運輸，都得處以重刑而無違憲之虞。至於殺傷力較小
的槍械，如本原因案件聲請解釋之空氣槍，只是單純的製造，即不可處以五年以
上的重刑，甚至減輕一半亦嫌過重。然依本號解釋之意旨，即使單純的持有或寄
藏此空氣槍，是否該法定刑（三年以上十年以下有期徒刑），也應一併減輕之？
本號解釋雖未論及於此，似乎採肯定說。但無論如何，本號解釋之效力並未及於
此問題之上。由此可知，本號解釋實開啟了本法「嚴苛本質」陳舊體系的大門，
足以一窺內藏條文落後與威嚇的性質。
本法制定於民國七十二年，正值我國戒嚴時代的晚期，當時，也是臺灣經濟
發展最鼎盛、社會變動最劇烈，以及國外新奇資訊、新興產業（行業）大量湧入
臺灣之時。當時政府鑑於治安敗壞，黑道擁槍情況普遍，有礙國家安全（乃採納
當時臺灣警備總部將槍枝列為「可供軍用」之意見）與社會秩序，才仿效日本的
立法例（日據時代，日本政府亦嚴格管制民間擁有槍械，但我國政府在大陸當時
已無管制，各地民團組織林立），祭出重罰的殺手伝。可說是「亂世用重典」、
「以暴制暴」的立法版本。
最明顯能體現出本法屬於苛刻立法的例子，可以舉「強制工作」之保安處分
的規定。本法原規定觸犯本法若干罪刑，經服刑完畢或赦免後，一律入勞動場所
，服強制工作三年之保安處分。嗣經本院釋字第四七一號解釋，以牴觸比例原則
為由，宣布違憲而無效。另一個例子為民國八十二年以命令公佈之玩具槍管理規
則，也因違反法律保留與授權明確性原則，而為本院釋字第五七○號解釋宣布違
憲而失效。
由上述兩號解釋可知，本法的制定及當時政府對治安的顧慮，都是基於對人
民擁有槍械的「槍械恐懼症」（Weapon Phobia） ，才會制訂此處處有令人怵目
驚心重罰規定之本法也。
基於這種槍械恐懼症，立法者採取極為嚴厲的處罰措施，而且不以有無出於
犯罪的動機（揚棄刑事思想最注重的「動機論」），只單純的持有與寄藏，以及
不為犯罪目的而製造（改造）槍械、販賣等…，即構成重罪，顯然出於過度的防
衛心態。立法者對於立法目的所為的刑度規範，固然可為一定的裁量，是為立法
者的「預測特權」（Prognosenpriveleg） ，即應獲釋憲機關之尊重（本院釋字
第五四四號及第六四六號解釋參照）但如果出於非理性的因素（例如某些恐慌心
態），而超出了理智的界限時，便有了裁量濫用的違憲性。儘管釋憲聲請未提出
此質疑，且本號解釋多數意見亦未察覺本法所流露出「全盤過度立法」，反而許
可立法採行這種「根絕槍械持有」的立法例，已與憲法理念未洽。可以再由下列
幾點論點來闡明之：
（一）淘空了人民的正當防衛權利
槍械，尤其是較低殺傷力的槍械，和其他法律得以管制的物品（例如毒品
）不同，光是持有之行為並不當然對他人或自己權利造成侵犯，也並不當然觸
犯公共利益。槍械如同刀刃有兩面功能，可以傷人，亦可自衛。因此，西方國
家泰半許可人民為了防衛自己或家人的安全而持有槍械。美國憲法增修條文第
二條即明白規定，人民得擁有及攜帶槍械（Right to keep and bear arms）
的基本人權。這個人權如同其他人權一樣，都可受到法律的限制，易言之，對
得持有槍械的種類（例如只限於殺傷力較小、不能高速連續擊發的槍枝及火砲
）、持有者資格（不能有前科）、攜帶場合（只限於置於屋內）及時間，以及
其他管制方式（如警察定期檢查），以立法的方式加以明定（註一）。德國亦
有所謂的武器法（Waffengesetz）的詳盡立法。顯示國家即使承認人民擁有槍
枝，亦非為「無政府狀態」，而可施以適當及嚴格的管制。國家應將重心置於
防範及處罰犯罪而使用槍械，而非取締而無犯罪目的的擁有（及相關聯之製造
、買賣）槍械行為。
人民擁有槍械的主要理由乃是「自我防衛」（self-defense）。在人民所
有的基本人權中，最重要的闕為生命權及生存權。人民為了保障其生命及其家
人的生命與健康，得採取一切手段來防止不法的侵害。這種可「窮盡一切手段
」的防衛權，已經提升到自然法所保障的自然權利（natural right） ，而獲
得了最高的正當性。因此，當只憑個人赤手空拳、一般器械而無法達到維護此
個人最高法益時，憲法應許可人民使用最有效的輔助器械。此「保命器械」當
隨時代科技的轉變，由古代的冷武器（刀械），提升到現代之熱武器（槍械）
，否則，無法充分達到防禦的目的。
在產生對他人生命侵害之案件前，既然有此犯罪意圖發生時，犯罪者如係
黑道分子，因其犯罪職業需要，自然有更多的管道（道高一尺，魔高一丈），
千方百計來取得槍械。一般人民反而單方面受到立法嚴格拘束，無法擁有足以
抗衡之器械，形成了「防衛機會的不平等」。這種類同於訴訟法上所不被許可
，違反實質正義之「武器不平等」（Waffenungleichheit），淘空了人民的生
命與生存之防衛權。而且，現行刑法所謂正當防衛之構成要件，也限於對「現
在不法之侵害」，試問：自覺有安全顧慮之人民，如家中沒有早預備自衛武器
，一旦遭到持槍威脅時，何能有效加以抗衡？不法份子也知道自己處於犯罪「
高成功率」的有利一方，「我為刀俎，他人為魚肉」更會助長持槍犯罪的動因
。因此，我國槍械管制使用嚴苛刑責，人民對於來自非法槍械的威脅，毫無任
何招架之力與防衛能力，形成「無武裝的民間」。
本號解釋理由書第三段且承認人民出於自用、休閒及娛樂的動機，而改造
合法空氣槍，雖觸犯本法，但仍不應予以處罰。此雖不完全以保障人民「娛樂
權」為動機，但也可以顯現出人民的生命法益當比娛樂權的更值得保護，且不
知高出凡幾！此時本號解釋又恢復了「動機論」作為評判系爭規定的違憲依據
也！
我國雖然亦已制定所謂的自衛槍枝管理條例（民國九十一年六月二十六日
修正），然而，該條例似乎除了在獵槍方面准許人民申請外，但對於所謂甲種
槍類（例如手槍、步槍等），似乎並沒有廣泛的開放給一般人民申請。故此自
衛槍枝管理條例幾乎形同具文。同時，該條例也非依本法制定之特別法，兩者
沒有必然的聯繫關係，也是一個頗為不協調之立法。當然，其中有許多條文也
存在著違憲疑慮，例如該條例第六條擔保規定，處處存在牴觸平等權之虞，亦
值得立法者加以檢討。
（二）國家照顧責任的機制無法善盡防衛義務
人民生命與身體一旦遭到來自他人不法的威脅時，國家應當積極負起防衛
的義務。然而國家這個防衛義務（Schutzpflicht） ，在具體的危險狀態存在
時，已經由「權宜原則」轉化為「法定原則」，公權力已無不作為的裁量餘地
，必須積極介入維護之，本院釋字第四六九號解釋已宣示此一義務。但儘管如
此，本號解釋仍無法落實在國家公權力的實質面，尤其是治安行政方面。
警察機關基於人力，或是事實上不可能全天候長期保衛遭到侵害威脅之人
民。因此，果真發生傷害事件時，受害人民能否依上述釋字第四六九號解釋獲
得國家賠償的救濟？實務上似乎目前尚未出現成功的案例。易言之，在上述解
釋公佈後，公權力仍然適用權宜原則。如此一來，人民難道不能依賴「自求多
福」的「自力救濟」方較有效？國家既不能提供有效援救，何不放手讓人民擁
有自我防衛力，作為「急救式」（First Aide）的防衛功效？
（三）「持有即犯罪」的違憲性
如果將刑法罪刑法定主義的原則加以推衍，以及體認絕大多數人民都是守
法人民的事實，犯罪只是少數，並且運用槍械來犯罪者更是佔所有犯罪類型中
的極小部分。本法將持有槍犯罪的至少七年以上有期徒刑，對比與單純持有槍
械的三年以上十年以下有期徒刑，及系爭規定的製造槍械為五年以上有期徒刑
，都沒有達到「罪責相衡」的比例，自應難通過憲法的檢驗。
最極端者，當是這種「持有即犯罪」（guilty by keeping） ，和參加某
一個犯罪團體即屬於犯罪的「參加即犯罪」（guilty by association） 同樣
具有違憲性。我國在戒嚴時期曾經對於人民參加叛亂團體，採取嚴格的追究責
任。人民只要曾經—不論是否基於自願，也不論日後有無繼續參與活動或聯繫
—都一律繩以叛亂重刑，曾經大法官釋字第六十八號承認其合憲性。但隨我國
實施憲政腳步的加快，上述「參加即犯罪」的解釋，已經由釋字第五五六號解
釋予以廢棄，而改以「必須參加人有繼續參與該違法團體的活動」，方為處罰
要件。這個解釋的確符合法治國家的原則，目前我國仍然有處罰參加組織犯罪
團體者，如「組織犯罪防制條例」即是遵循此原則（有一定之犯罪行為）的立
法（可詳見該條例第三條第一項）。同樣的，對於一個示威隨後變質為暴動，
但不能將所有參加示威者皆認為參與暴動，亦是一適例。
故我國立法機關這種恐慌心態，也許能代表若干人民的心聲，但此種亂世
用重典來防止槍枝氾濫的心態正確與否，仍有待朝野政黨的澄清，獲得共識，
相信絕非一蹴可及。本號解釋未能促使立法者加以全面檢討本法，亦是美中不
足之處。本席以為守法人民不會因為家有自衛武器，而會興起持械犯罪之意圖
，故希望採取較寬鬆的槍械管制之政策也！
二、比例原則與授權明確原則的推論矛盾
本號解釋理由第二段提及：「…其中關於空氣槍之規定部分（下稱系爭規定
），由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成
為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之
生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已
足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，
可認係有助於重要公益目的之達成。此外，因別無其他與上開刑罰規定相同有效
，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。」
此段說明了系爭規定處罰除滿足「重要公益」之達成外，且認為已符合「無
較低侵害手段」的要件，故符合必要性原則。但理由書第三段又提到：「惟系爭
規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦
在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定
刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年
以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對
違法情節輕微顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義
。…」致造成系爭規定的違憲，又顯然與第二段的理由相互矛盾。
按所謂的「最小侵犯」乃是立法者所給予犯罪者承擔的法律責任，已經是最
輕的刑度，而沒有更輕的選擇性而言。這完全是以被拘束者的「責任負擔」程度
而論，而非所課與的「刑度種類」而論。本號解釋多數意見顯然混淆這種觀察的
角度，而是僵硬地將比例原則的三個子原則拆出，這種學院式的三段推論，橋歸
橋，路歸路，導出了在承認第一個子原則的「公益目的」可藉重刑達成，次而承
認第二個子原則「最小侵害性」時之判斷，系爭的刑度已是別無更輕的選擇（註
二）。然而只要有更低有期徒刑，甚至緩刑，當然是已有更輕手段的選擇可能性
！多數意見且遲至以第三個「法益均衡」子原則來判斷時，才又推翻前面第二個
子原則的判斷。這是明顯的把比例原則用太過學院式的推斷，而忘記比例原則應
作整體的評價，包括三個子原則的共同評價在內（註三）。豈可作出「前面二合
憲，後面一違憲」的三段矛盾論證！
同樣的，拘泥於學術性質的審查模式也見諸於對殺傷力的界定。針對釋憲聲
請認為列入本法處罰範圍的「具有殺傷力」，失諸於明確性。導致空氣槍的可罰
與否，徘徊於合法與非法之間。本號解釋理由書第三段，多數意見承認依審判實
務見解，即由司法院函定標準（二十焦耳），此由專家所鑑定的標準，已為審判
實務界所適用，無授權不明確之虞。然卻與解釋理由書第三段所強調的改造空氣
槍雖已達可殺傷力之範圍，而屬於傷害甚小，而無庸給予二年六月以上有期徒刑
之必要。
然而本法對於此涉及刑度大小攸關之可殺傷力的標準，應該是二套，而非一
套標準，已牴觸授權明確性。按法秩序明確性要求，乃要求觸犯系爭規定之刑責
者，應當明確，亦即「處罰門檻」必須說一不二，如果未能如此明確，容許所規
範各式槍枝種類，可以在同一處罰門檻的上下遊走徘徊，即非憲法「法律授權明
確性」原則所樂見之現象。於此，改造空氣槍的處罰系爭規定，一下子既云符合
授權明確性的要求，一下子又云即使超過門檻，又過重不能處罰，法律秩序豈可
一致而明確乎？同樣的造成邏輯與推理的矛盾。更何況除本號解釋外，本院歷次
相關解釋（第四三二號、第六一七號、第六三六號、第六五九號）都強調該抽象
用語，必須「受規範者所得預見」，且可經司法審查所得「確認」。本系爭規定
既已獲得被規範者之「可預見」，法院且可「確認」該必罰之標準，故只有一個
「法定標準」之可能矣。故本法所規定只有一種殺傷力標準，不能透過本號（合
憲）的解釋，認為足以同時規範一般槍械及空氣槍之可罰性。本法早應明白限定
兩種程度之殺傷力門檻，而為授權規定之。本號解釋似反其是而行乎？
三、本號解釋的救濟實效
本號解釋宣示系爭規定至遲一年屆滿時，失其效力。由於本號解釋乃地方法
院刑事庭停止審判程序，繼而提出釋憲聲請所作成。在一年內如立法院並未修法
，系爭規定仍屬有效，聲請釋憲法院即應適用之。該法院豈能繼續援用此已明顯
違憲，且最多只有一年效力之法條？可見得法院極大可能採行拖延戰術（如本院
釋字第六三六號解釋作出後之情況一樣），將案件擱置待修法後再議，甚至其他
法院如有承審此類案件，也會停止審理之情形。
這種「司法善意怠惰」實乃目前大法官所能控制最可行，且是最不得已之作
法，亦寓有深義焉，值得一述，也可作為日後產生類似案例時思考之素材。
首先大法官能否取代立法者，逕將系爭規定除依刑法第五十九條酌減其刑外
，再「減輕其刑」？按本號解釋多數意見咸認系爭規定即使依刑法再酌減其刑，
仍須處二年六月以上有期徒刑，且系爭規定不屬於刑法第六十一條之輕罪，故不
得再刪減至免除其刑。故曾對此再減其刑（即「二減」）之可能列入考量。
本席認為此逾越釋憲者之權限，而侵犯了立法者對於「刑度判斷」的殘量權
限—畢竟「解鈴還需繫鈴人」—。刑度必須由整個法律一體判斷，否則只對系爭
規定刪減之最低程度，即可能低過本法原本就規定較低刑度之犯罪行為，形成體
系混亂的現象！
此外，如大法官利用釋憲權來調整刑事法律的刑度，此例一開，將侵犯罪刑
法定主義及法律安定性原則。又如果大法官利用解釋「諭知」個案法院如何具體
之判斷（如同本院釋字第六○三號解釋諭知內政部掌理身分證機關在過渡期間內
，應如何處理人民申換身分證事宜；以及釋字第六四一號解釋之指示行政及司法
機關審理超過定價販賣之米酒罰則，在個案應以比例原則為適當決定罰則之案例
），亦可能侵犯專門法院法官之個案裁判權限（註四）。這也是基於大法官並非
個案判決之救濟審，而係規範違憲之審查，非個案審而係「通案審」也。
故本號解釋公布後，球已發到立法者一方，立法者如能加快修法腳步，即可
迅速終結司法機關審理的遲滯，讓被告早日獲得最新的實質正義也！
四、結論：建立一個有「人民防衛力量」的法治社會
本號解釋所審查的本法，亦有二十七年之久的歷史，處處嗅得到威權時代不
信任人民的氣息，與動人心魄的重罰，為舉世各民主國家所鮮見。以老牌自由學
者英國密爾（John Stuart Mill）「自由論」（On the Liberty）的精義：「個
人行為只要不涉及他人的利害，個人就不必向社會負責；一旦對他人利益造成有
害時，個人應為其行為向社會負責，並承受來自社會或法律的制裁。」守法人民
自家藏有僅足供自衛的槍械，既然獲得了憲法高位階的法益所肯認，而政府又不
能適時且充分的保障人民身家性命，國家立法機關何不慷慨開出一道大門，讓人
民擁有對抗強力侵害威脅者的「平等武器」，而不再為黑道及犯罪份子之「任人
宰割之魚肉」？本法出自立法者「先發制人」式的恐慌立法，論定人民擁有槍械
都將助長作奸犯科，來危害他人及社會，顯然，並非是一個善良選民居絕大多數
之社會所產生出來之立法機關所應有的思考模式。
本席相信，一個成熟的公民社會，絕大多數人民必會珍惜其擁有的權利，包
括擁有自衛武器之權利，而不致濫用，當一個國家及及政府對其人民的「理智」
及「自制」毫無信心時，這種國家政府永遠是「監護式」的政權，離一個民主法
治國家遠矣！
希臘大哲學家亞里斯多德在不朽的「政治學」巨作（第一卷第二章）中，也
提到了：「應當在合乎自然法則，而非在變了質的事物裏，來觀察自然」，將自
衛性質的槍枝視為洪水猛獸，是否已是「變質」之見。不僅立法機關，即連全體
人民，似乎也應當仔細體會此兩千年前偉大哲人之名言也！
註一：Eugene Volokh, Implementing the right to keep and bear arms for
self-defense: an analytical framework and a research agenda, 56
UCLAL.Rev.1475-1542(2009).
註二：關於我國學界流行這種僵硬的比例原則「三階段審查」方式，早在德國一九六
一年時，P. Lerche 教授即加以批評。相關敘述可參見：陳新民，論憲法基本
權利的限制，刊載於拙著：憲法基本權利之基本理論，上冊，元照出版公司，
二○○二年，第五版，第二四八頁以下。
註三：可參照蔡宗珍，公法上之比例原則初論—以德國法的發展為中心—，政大法學
評論第六十二期，民國八十八年，第九十二頁以下。
註四：可參見蘇永欽，司法權的分權問題—司法院第六二○號解釋方法論的商榷，收
錄於氏著：憲政論衡，一品文化出版公司，九十七年十二月，第一四四頁以下
。
協同意見書 大法官 許玉秀
林子儀
本席等認為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣
或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發
射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺
幣一千萬元以下罰金。」關於空氣槍規定部分（下稱系爭規定）處罰過苛，故支持多
數意見的解釋結論，但認為系爭規定違反比例原則之處，在於系爭規定的法定刑度過
高（註一）。就平衡保障人民基本權及維護法益的考量而言，調整法定刑度的高低，
並維持現行刑法對於法官裁量權的規定，較能兼顧通案與個案正義。如果維持系爭規
定的法定刑度，另行設置情節輕微條款，而擴大法官裁量權，卻未能同時制定裁量標
準，反而有造成個案不正義的風險。為提供立法機關多元修法方向，爰提出協同意見
書如上。
註一：槍砲彈藥刀械管制條例的立法意旨，在於防制暴力犯罪，所以針對供自己或他
人犯罪之用，而製造、販賣、運輸受管制的槍砲彈藥刀械，均設置高度法定刑
予以處罰。關於空氣槍部分，系爭第八條第三項，已規定無期徒刑或七年以上
有期徒刑。相較之下，出於休閒、娛樂目的而製造、販賣、運輸有殺傷力的空
氣槍，法定刑度為無期徒刑或五年以上有期徒刑，僅最低法定刑相差二年，差
異甚小。此外系爭規定僅為第八條第三項的危險犯規定，就侵害人民生命、身
體、自由、財產等法益的犯罪而言，為預備犯的性質，與其他預備犯的類似規
定，系爭規定的最高與最低法定刑度顯然過高，而沒有正當立法理由。以下列
三種情形為例，即可看出系爭規定法定刑度明顯過苛：（一）與實害犯比較，
例如刑法第 221 條第 1 項：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其
他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」刑法第
328 條第 1 項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、
催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五
年以上有期徒刑。」（二）與公共危險罪比較，例如刑法第 185-1 條第 1
項：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者，處
死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。
」第 185-2 條第 1 項：「以強暴、脅迫或其他非法方法危害飛航安全或其
設施者，處七年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」（三）與預備犯
比較，例如刑法第 271 條第 3 項：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有
期徒刑。」（殺人罪預備犯）刑法第 101 條第 2 項：「預備或陰謀犯前項
之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」（暴動內亂罪預備犯）。
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释字第六六九号事实摘要
按陈某等四人为休闲娱乐之用购入空气枪，所购枪枝有卡弹现象，乃自行换装弹簧，嗣被查获，因渠等改造后之空气枪，经鉴定其发射动能单位面积均逾二十焦耳/平方公分，业属实务认定之具杀伤力之空气枪，是被告之行为被依枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定（以下简称系争规定），予以起诉。
声请人金门地方法院刑事庭于审理该案件时，对系争规定有具体之违宪确信，乃裁定停止诉讼向本院声请解释宪法。
相关法条
中华民国宪法 第 8、23 条 ( 36.01.01 )
组织犯罪防制条例 第 3 条 ( 85.12.11 )
|刑事诉讼法 第 76、101 条 ( 98.07.08 )
少年事件处理法 第 27 条 ( 94.05.18 )
自卫枪枝管理条例 第 6 条 ( 91.06.26 )
枪炮弹药刀械管制条例 第 7、8 条 ( 98.05.27 )
警察职权行使法 第 11 条 ( 92.06.25 )
中华民国刑法 第 59、61、66、74、101、185-1、185-2、186、187、187-1、191-1、221、247、271、272、278、328、333 条 ( 98.06.10 )
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