大学衍义补/卷103 中华文库

○定律令之制（下）

景帝中六年，诏曰：“加笞者或至死而笞未毕，朕甚怜之，其减笞三百曰二百、笞二百曰一百，又笞者所以教之也，其定棰令。”

孝武即位，征发频数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜，于是进张汤、赵禹之属条定法令，作见知故纵、监临部主之法〈（见知人犯法不举为故纵而所监临部主有罪并连坐）〉，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密，律令凡三百五十九章，大辟四百九条、千八百八十二事，决事比〈（比，以例相比况也）〉”万三千四百七十二事。

臣按：汉祖入关约法三章，后萧何广为九篇，叔孙通又增为十八篇。自高帝世至武帝时仅五六十年间尔，乃增至三百五十九章，其大辟乃有四百九条、千八百八十二事，其决事比乃至万三千四百七十二事，何禁网之密一至此哉？观吕步舒治一淮南狱，死者数万人，由是推之，则当时死者不知凡几千百万也。意其当世之民举手动足即陷刑辟，大者可诛，小者可论，其不聊生也甚矣，国之不亡盖亦幸尔。我朝自圣祖定律之后百有馀年，条律之中存而不用者亦或有之，未尝敢有擅增一条者，《诗》云“不愆不忘，率由旧章”，我列圣有焉。

宣帝时，涿郡太守郑昌上疏言：“圣王立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明王躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正，若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权而为乱首矣。”

臣按：圣人制刑以弼教辅治，而使之不至于衰乱。有虞之刑必得皋陶以为士，有周之刑必得苏公以敬狱，盖为政在人，人必与法而兼用也。郑昌乃谓刑法非以为治，救衰乱之起；明王垂听，不必置廷平；无律令而有廷平，政衰听怠，廷平将招权而为乱首。是乃一偏之见也。夫治国而无律令固不可，有律令而无掌用之人亦不可，人君虽有聪明之资，亦无不用人用法而自垂听之理。

元帝初，下诏曰：“夫律令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。今律烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉？其议律令可蠲除轻减者条奏，惟是使安百姓而已。”

臣按：律令之设盖悬法以示人，使人知所避而不犯，非故欲为是以待天下之罪人，如人设网罗以待禽兽也。后世之律往往文深而义晦，比拟之际彼此可以旁通，下人不知所守而舞智之吏得以轻重其罪，诚有如此诏所谓“今律烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮”者。所谓不逮者，解者谓不逮言意识所不及也。噫，蚩蚩之民不能皆读律令，及其读之又有所不逮者，则其不幸而陷于罪者，岂非上之人之过哉？然则后世有制律者当何如？亦曰浅易其语，显明其义，使人易晓，知所避而不犯可也。今之律文蒙唐之旧文，以时异，读者容或有所不逮者，伏乞圣明简命儒臣之通法意者为之解释，必使人人易晓，不待思索考究而自有以得于言意之表，则愚民知所守而法吏不得以容情卖法矣，斯世斯民不胜大幸。

成帝河平中，诏曰：“《甫刑》云‘五刑之属三千，大辟之罚其属二百’，今大辟之刑千有馀条，律令烦多，百馀万言，奇请它比，日以益滋。其令中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知条奏。《书》不云乎，‘惟刑之恤哉’，其审核之，务准古法，朕将尽心览焉。”

臣按：汉之律百有馀万言，可谓烦多矣，而大辟之刑至千有馀条，视成周时盖数倍焉，元成之世奇请它比又日益滋多，成帝下诏，令中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除省约者，可谓知所先务矣。所谓奇请它比者，奇请谓常文之外别有所谓以定罪也，它比谓引它类以比附之，不主正律也。分破律条，妄生端绪，舞弄文法，巧诋文致，意所欲生即援轻比，意欲其死即引重例，上不知其奸，下莫明其故，此民所以无所措手足，网密而奸不塞，刑繁而犯愈多也。我朝律文比前代为省约，其条止四百六十，其死罪止二百二十，用之馀百年于兹，其中固有不用者矣，未闻有所加增也。特所谓例者出于一时之建请、权宜以救时弊者也，岁月既久，积累日多，朝廷未闻公有折衷，是以刑官犹得以意为去取，伏乞特下明诏如汉人所云者，命在廷大臣及翰林儒臣会三法司官，将洪武元年以来至于成化丁未以前事例通行稽考，会官集议，取其可为万世通行者，节其繁文，载其要语，分类条列，以为一书颁布中外，与《大明律》并行。其成化丁未以后有建请者，或救时弊或达民情，则别为一书，以俟他日之裁择。如此，则民知所遵守、吏不能为奸矣。

光武时，桓谭上疏曰：“今法令、决事轻重不齐，或一事殊法同罪异论，奸吏得因缘为市，所欲活则出生议，所欲陷则予死比，是为刑开二门也。今可令通义理明、习法律者校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条，如此，天下知方而狱无冤滥矣。”

臣按：成帝之诏令博士及明律令者议，桓谭之请亦欲令通义理、明法律者校定，盖博士，明经者也，经者礼义之所自出，人必违于礼义然后入于刑法，律令者刑法之所在也，议而校定，必礼义、法律两无歉焉，本是以立天下之法，用是以酌生民之情，无间然矣。后世乃谓儒生迂拘，止通经术而不知法意，应有刑狱之事止任柱后惠文冠而冠章甫衣缝掖者无与焉。斯人也非独不知经意，而其所谓律意者盖有非先王之所谓者矣。汉世去古未远，犹有古意，此后世所当取法者也。

和帝时，廷尉陈宠汋校律令条法，溢于《甫刑》〈（即《吕刑》）〉者除之，曰：“臣闻礼仪三百、威仪三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。今律令死刑六百一十，罚罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一，溢于《甫刑》者千九百八十九，其四百一十大辟、千五百耐罪、七十九赎罪。宜令三公、廷尉平定律令，应经合义者，可使大辟二百而耐罪、赎罪二千八百并为三千，悉删除其馀令，与礼相应，以易万人视听，以致刑措之美，传之无穷。”未及施行，及宠免，其子忠略依宠意，奏上二十三条为决事比，以省请谳之弊。又上除蚕室刑，解赃吏三世禁锢，狂易杀人得减重论，母子、兄弟相代听，赦所代者，事皆施行。

臣按：汉去古未远，论事往往主于经义，而言刑者必与礼并，其原盖出于《吕刑》“伯夷降典，折民惟刑”。陈宠论刑必欲大辟二百、耐罪以下二千八百，并为三千以合于礼，固似乎泥，然其所平定惟取其应经合义者，则百世定律之至言要道也。至其子忠为决事比，请除蚕室刑、解赃吏三世禁锢、狂易杀人得减死论、母子兄弟相代听赦所代者，盖有补于世教，可谓克肖其父矣。

晋武帝时，有邵广者坐盗官物当弃市，其二幼子宗、云挝登闻鼓乞恩，求自没为奚官奴以赎父命，议者欲特听减广死罪为五岁刑，宗等付奚官为奴，而不为永制。尚书右丞范坚驳之曰：“自淳朴既散，刑辟乃加，刑之所以止刑，杀之所以止杀，虽时有赦过宥罪、议狱缓死，未有行不忍而轻易典刑者也。且既许宗等宥广罪，若复有宗比而不求赎父者，岂不摈绝人伦，同之禽兽耶？今听宗等而不为永制，臣以为王者之作，动关盛衰，颦笑之间尚慎所加，今之所以宥广正以宗等尔，人之爱父谁不如宗？今既许之，将来诉者何独匪人。特听之意未见其益，不以为例交兴怨讟，此为施一恩于今而开万怨于后也。”从之。

臣按：人君所举即以为例，故凡事谋始，事苟不可继于后，即必不可创于前也。

元康中，朝臣务以苛察相高，每有疑议，群下各立私意，刑法不一，狱讼繁滋，裴𬱟表言：“先王刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业。先因风落庙阙屋瓦数枚，免太常荀寓事轻责重，有违常典。其后主者惩惧前事，虽知小事而按劾难测，搔扰驱驰，各竞免负。夫刑书之文有限而舛违之故无方，故有临时议处之制，不能皆得循常也。至于此等，皆为过当，恐奸吏因缘得为深浅。”刘颂上疏言：“近世法多门，令不一，吏不知所守，下不知所避，奸伪者因以售其情，居上者难以检其下，事同议异，犴狱不平。夫君臣之分各有所司，法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。主者守文，若释之执犯跸之平也；大臣释滞，若公孙弘断郭解之狱也；人主权断，若汉祖戮丁公之为也。天下万事，非此类不得出意妄议，皆以律令从事，然后法信于下，人听不惑，吏不容奸，可以言政矣。”

臣按：裴珣谓“刑书之文有限，舛违之故无方，故有临时议处之制”，刘颂谓“法欲必奉，令主者守文；理有穷塞，使大臣释滞；事有时宜，请人主权断，非此类不得出意妄议，皆以法令从事”，二臣之言可以为后世议处刑狱之法。

隋定律令，置十恶之条，多采齐之制而颇有损益，一曰谋反，二曰谋大逆，三曰谋叛，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。十恶及故杀人，狱成者虽会赦犹除名。

臣按：十恶之名非古也，起于齐而著于隋，唐因之。所谓谋反、大逆及叛、大不敬，此四者有犯于君臣之大义；所谓恶逆、不孝、不睦、内乱四者，有犯于人道之大伦；所谓不道、不义二者，有犯于生人之大义，是皆天理之所不容、人道之所不齿、王法之所必诛者也，故常赦在所不原。

自隋以前死刑有五，曰磬、绞、斩、枭、裂，而流徒之刑鞭笞兼用，数皆逾百。至隋始定为笞刑五，自十至于五十；杖刑五，自六十至于百；徒刑五，自一年至于三年；流刑三，自千里至于三千里；死刑二，绞、斩，除其鞭刑及枭首、丱裂之酷。

臣按：笞、杖、徒、流、死，此后世之五刑也，始于隋而用于唐以至于今日，万世之下不可易也。

唐之刑书有四，曰律、令、格、式。令者，尊卑、贵贱之等，治国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也凡邦国之政必从事于此三者，其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。律之为书，因隋之旧为十有二篇，一曰《名例》、二曰《卫禁》、三曰《职制》、四曰《户昏》、五曰《厩库》、六曰《擅兴》、七曰《盗贼》、八曰《斗讼》、九曰《诈伪》、十曰《杂律》、十一曰《捕亡》、十二曰《断狱》。其用刑有五，一曰笞，笞之为言耻也，凡过之小者棰挞以耻之，汉用竹，后世更以楚，《书》曰扑作教刑是也；二曰杖，杖者持也，可持以击也，《书》曰“鞭作官刑”是也；三曰徒，徒者奴也，盖奴辱之，《周礼》曰“其奴，男子入于罪隶，任之以事，置之圜土而教之，量其罪之轻重，有年数而舍”；四曰流，《书》曰“流宥五刑”，谓不忍刑杀，宥之于远也；五曰死，乃古大辟之刑也。唐因隋制，高祖入京师，约法十二条，后诏裴寂等更撰律令，凡律五百，丽以五十三条，流罪三皆加千里、居作三岁至二岁半者悉为一岁，馀无改焉。太宗即位，诏长孙无忌、房玄龄等复定旧令，玄龄等与法司增损隋律，降大辟为流者九十二、流为徒者七十一以为律，定令一千五百四十六条以为令，又删武德以来敕三千馀条为七百条以为格，又取尚书省列曹及诸等监十六卫计帐以为式。

臣按：自魏李悝作《法经》六篇，萧何加以三篇为九章，后世作律者本以为宗。刘劭衍汉律为魏，贾充参魏律为晋，唐长孙无忌等聚汉、魏、晋三家，择可行者定为十二篇，自《名例》至《断狱》是也。本朝洪武六年，命刑部尚书刘惟谦等重定诸律以协厥中，而近代比例之繁、奸吏可资以出入者咸痛革之，每一篇成辄缮写上奏，揭于西庑之壁，圣祖亲御翰墨为之裁定。明年书成，篇目一准于唐之旧，采用已颁旧律二百八十八条，读律百二十八条，旧令改律三十六条，因事制律三十一条，掇唐律以补遗一百二十三条，合六百有六，分为十三卷，其间或损或益、或仍其旧，务合轻重之宜。其后，以其比类成篇，分合无统，复为厘正，定为吏、户、礼、兵、刑、工六类，析十八篇以为二十九，约六百六条以为四百六十，析《户昏》以为《户役》《昏姻》，分《斗讼》以为《斗殴》《诉讼》，《厩库》一也则分厩牧于兵、仓库于户焉，《职制》一也则分公式于吏、受赃于刑焉，《名例》旧五十七条今止存其十有五，《贼盗》旧五十三条今止存其二十八，名虽沿于唐而实皆因时以定制、缘情以制刑，上稽天理、中顺时宜、下合人情，立百世之准绳，为百王之宪度，自有法律以来所未有也。且又分为六部，各有攸司，备天下之事情，该朝廷之治典，统宗有纲，支节不紊，无比附之劳，有归一之体，吏知所守而不眩于烦文，民知所避而不犯于罪戾，诚一代之良法，圣子神孙所当遵守者也。然臣于此窃有见焉，盖刑法虽有一定不易之常而事情则有世轻世重之异，方天下初定之时，人稀事简，因袭前代之后政乱人烦，今则承平日久，生齿日繁，事久则弊生，世变则俗改，是以周人象魏之法每岁改悬，三典之建随世轻重，盖前日之要策乃今日之刍狗，此必然之势，亦自然之理也。今法司于律文之中往往有不尽用者，律文如此而所以断罪者如彼，罪无定科，民心疑惑，请下明诏会官计议，本之经典，酌诸事情，揆之时宜，凡律文于今有窒碍者明白详著于本文之下，若本无窒碍而所司偶因一事有所规避遂为故事者则改正之，仍敕法司，自时厥后，内外法司断狱一遵夫成宪，若事有窒碍，明白具奏集议，不许辄引前比，违者治以专擅之罪。如此，则法令画一，情罪相当而民志不惑矣。

唐自房玄龄等更定律、令、格、式，讫太宗世用之无所变改。高宗时，又诏长孙无忌等增损格敕，其曹司常务曰《留司格》，颁之天下曰《散分格》。其后武后时有《垂拱格》，玄宗时有《开元格》，宪宗有《开元格后敕》，文宗有《太和格》，又有《开成详定格》，宣宗又以刑律分类为门而附以格敕，为《大中刑律统类》。

欧阳修曰：“《书》曰‘慎乃出令’，令在简，简则明，行之在久，久则信，而中材之主、庸愚之吏常莫克守之，而喜为变革，至其繁积，虽有精明之士不能遍习，而吏得上下以为奸，此刑书之弊也。”

臣按：我朝之律仅四百六十条，颁行中外，用之馀百年于兹，列圣相承，未尝有所增损，而于律之外未尝他有所编类如唐宋格敕者，所谓简而明、久而信，真诚有如欧阳氏所云者，万世所当遵守者也。

高帝时，赵冬曦言隋著律曰：“犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重，立夫一言而废其数百条，自是迄今竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因夫爱憎。盖立法贵乎下人尽知则天下不敢犯耳，何必饰其文义简其科条哉？夫科条省则下人难知，文义深则法吏得便。下人难知则暗陷机阱矣，安得无犯法之人；法吏得便则比附而用之矣，安得无弄法之臣。请律、令、格、式直书其事，无假文饰，其以准加减、比附、量情及举轻以明重、不应为而为之之类皆勿用之，使愚夫愚妇闻知必悟，则相率而远之矣，亦安肯知而故犯哉？故曰法明则人信，法一则主尊。”

臣按：冬曦之言谓立法贵乎下人尽知，何必饰其文义、简其科条，请更定科条，直书其事，毋假文饰，其以准加减、比附、量情皆勿用之，使愚夫愚妇闻之必悟，切中后世律文之弊。臣愚以为，今之律文多蒙于唐，唐之律则蒙隋也，冬曦所论者虽曰隋唐之失，然自隋以至于今，古今一律。切考今律为卷三十、为条四百六十，必欲不简其科条、不饰其文义，惟直书其事，显明其义，用世俗浅近之言，备委曲详尽之义，所谓以准加减等文皆即实以书，明白著其文曰该得某罪、该杖几十，所加者何罪、所减者几何，使天下有目者所共见，有耳者所共闻，粗知文义者开卷即了其义，不待思索议拟而皆了然于心目之间，昭然于见闻之顷，则民知所趋避，不陷于机阱矣。说者若谓祖宗成宪不敢有所更变，臣非敢欲有所更变也，特欲于本文之下分书其所犯之罪、所当用之刑，或轻或重、或多或少、或加或减皆定正名，皆着实数，所读律者不用讲解、用律者不致差误尔。傥以臣言为可采，乞命法官集会儒臣同加解释，标注其于四百六十之条，不敢一毫有所加减，惟于卷帙稍加增耳。夫制为一代之律，以司万人之命、垂万世之宪，非他书比，今天下书籍支辞蔓语，费楮何啻千万，顾于律书简约如此，无乃详于古而略于今、重乎词而轻乎法哉，迂儒过虑。死罪死罪，伏惟圣明矜察。

宋法制因唐律、令、格、式而随时损益则有编敕，一司、一路、一州、一县又别有敕，神宗以律不足以周事情，凡律所不载一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外，曰禁于未然之谓敕，禁于已然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。凡入笞、杖、徒、流、死，自《名例》以下至《断狱》十有二门，丽刑名轻重皆为敕；自《品官》以下至《断狱》三十五门，约束禁止者皆为令；命官之等十有七，吏、庶人之赏等七十有七，又有倍全分厘之级凡五等，有等级高下者皆为格，表奏、帐籍、关谍、符檄之类，有体制模楷者为式。

臣按：唐有律，律之外又有令、格、式，宋初因之，至神宗更其目曰敕、令、格、式，所谓敕者兼唐之律也。我圣祖于登极之初洪武元年，即为《大明令》一百四十五条，颁行天下，制曰：“惟律令者治天下之法也，令以教之于先，律以齐之于后。古者律令至简，后世渐以烦多，甚至有不能通其义者，何以使人知法意而不犯哉？民既难知，是启吏之奸而陷民于法，朕甚闵之。今所定律令芟繁就简，使之归一直言其事，庶几人人易知而难犯。《书》曰：‘刑期于无刑’。天下果能遵令而不蹈于律，刑措之效亦不难致。兹命颁行四方，惟尔臣庶体予至意。”斯令也盖与汉高祖初入关约法三章、唐高祖入京师约法十二条同一意也。至六年，始命刑部尚书刘惟谦等造律文，又有《洪武礼制》《诸司职掌》之作，与夫《大诰》三编及《大诰武臣》等书，凡唐宋所谓律、令、格、式与其编敕皆在是也，但不用唐宋之旧名尔。夫律者刑之法也，令者法之意也，法具则意寓乎其中，方草创之初未暇详其曲折，故明示以其意之所在，令是也；平定之后，既已备其制度，故详载其法之所存，律是也。伏读《祖训》训告之辞，有曰“子孙做皇帝时止守律与《大诰》”而不及令，而《诸司职掌》于刑部都官科下具载，死罪止载律与《大诰》中，所条者可见也。是《诰》与律乃朝廷所当世守、法司所当遵行者也。事有律不载而具于令者，据其文而援以为证，用以请之于上可也，此又明法者之所当知。

徽宗崇宁元年，臣僚言：“三省六曹所守者法，法所不载然后用例，今类引例而破法，此何理哉？请取前后所用例以类编修，与法妨者去之。”

臣按：法者祖宗所制百世之典，例者臣僚所建一时之宜，法所不载而后用例可也，既有法矣，何用例为？若夫其间世异势殊，人情所宜、土俗所异，因时救弊，不得不然，有不得尽如法者，则引法与例取裁于上可也。宋之臣僚请取前后所用例以类编修，与法有妨者去之，在今日亦宜然。

以上论定律令之制（下）