大学衍义补/卷108 中华文库

○谨详谳之议

《舜典》：眚灾肆赦，怙终贼刑。

孔颖达曰：“此二句承上文典刑之言，总言用刑之罪过而有害，虽据状合罪而原心非故，如此者当缓赦之，小则恕之、大则宥之；怙恃奸诈，欺罔时人，以此自终无心改悔，如此者当刑杀之，小者刑之、大者杀之。”

臣按：《舜典》此二言，万世谳刑之权度也。盖无心失理为过，眚灾是也，人之有过误或不幸而入于罪者，谳之知其非故也，当五刑者则减而流，当鞭朴者则减而赎，知其无心而误犯也，非故也；有心失理为恶，怙终是也，人之有所恃而又再犯者，谳之知其非过也，当典刑者则坐以典刑，当鞭扑者则坐以鞭扑，知其有心而故犯也，非过也。世之谳刑者以圣经二言为权度，则谳狱道尽而所处无不当之罪，而人自以为不冤矣。

《大禹谟》：宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。

孔安国曰：“过误所犯虽大必宥，不忌故犯虽小必刑。刑疑从轻，赏轻从重，忠厚之至。宁失不常之罪，不枉不辜之善，仁爱之道也。”

臣按：“宥过无大，刑故无小”，此二言即《舜典》“眚灾肆赦，怙终贼刑”也，后世谳疑狱者以《舜典》二言及《大禹谟》此六言为主以权度天下之疑狱，而又以“与其杀不辜，宁失不经”一言恒存诸心焉，则天下无冤狱矣。夫所谓不可杀者不辜者尔，而其有辜者亦自不苟免也，盖以人有罪犯在乎可杀不可杀之间，杀之则若无罪，不杀则失常刑，皋陶立为此言，盖探大舜之心而代为之辞也。夫子删《书》，存之以示万世，使断疑狱者以此为予夺轻重之权度，虽曰一时之言，然万世之下人赖之以全其生者多矣，所谓仁人之言其利溥者也，谁谓皋陶无后哉？

《君陈》：王曰：“辟以止辟，乃辟。狃〈（习也）〉于奸宄，败常〈（典常）〉乱俗〈（风俗）〉，三细不宥。”

蔡沈曰：“刑期无刑，刑而可以止刑者乃刑之。狃于奸宄与夫毁败典常、坏乱风俗，人犯此三者，虽小罪亦不可宥，以其所关者大也。”

臣按：圣人之制为刑辟，非故用此以张其威、罔其民也，盖立为刑辟使人知所避而不犯，则无犯刑辟者矣，此所谓“辟以止辟”也。详谳之际，人之真有所犯者则必决然而不宥焉，其罪虽小不可不为之惩，不为之惩则必有仿而为者于其后矣。吁，惩之于细则大者不作，戒之于先则后者不继，惩一人以惧千万人，戒一事以遏千万事，圣人之虑远矣，圣人之心仁矣，彼以姑息为仁者，真不仁者也。

《吕刑》：上刑适轻下服，下刑适重上服。

蔡沈曰：“事在上刑而情适轻则服下刑，舜之宥过无大，《康诰》所谓‘大罪非终’者是也；事在下刑而情适重则服上刑，舜之刑故无小，《康诰》所谓‘小罪非眚’者是也。”

臣按：穆王训刑，此二句远宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非无征之言也。先儒以为罪莫大乎杀人，然所杀奴婢也，非适轻乎？罪莫轻于骂詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。

其刑上备，有并两刑。

蔡沈曰：“‘其刑上备，有并两刑’者，言及其断狱之书当备情节，一人而犯两事，罪虽从重亦并两刑而上之，言谳狱者当备其辞也。”

臣按：两刑，谓一人有两罪、一罪有二法，并具上之以听命于上，不敢专也。

《周礼》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以赞司寇听狱讼，一刺曰讯〈（问也）〉群臣、再刺曰讯群吏、三刺曰讯万民，一宥曰不识、再宥曰过失、三宥曰遗忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄〈（耄同）〉、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、断民中而施上服下服之罪，然后刑杀。

郑玄曰：“不识谓不审也，若今报仇，当报甲见乙误以为甲而杀之之类。过失谓举刃欲斫伐而误轶人之类。遗忘谓若间帷幕而忘有人在焉，以兵矢误投射之之类。幼弱、老耄，今律年未满八岁及八十以上非手杀人者，他皆不坐。蠢愚谓生而痴呆童昏者。”

吴澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情轻者，宫刑是也。”

臣按：三刺之讯群臣、群吏、万民，即孟子所谓“左右、诸大夫、国人皆曰可杀然后杀之”之意也，讯于群臣、群吏、万民皆曰可杀，则罪有可杀之辟矣，而犹原之以三宥，恐其所以犯此者其不识乎，或过失、遗忘乎，三者皆无之，然犹审之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，则又在所释焉。以此三法参酌民情而求其实，断制罪狱而折其中，情之重者服以上刑，轻者服以下刑，然后刑之杀之，则所刑者乃求其所以免不可得而后刑之，所杀者乃求其所以生不可得而后杀之，则刑与不刑、杀与不杀皆合乎中道矣。谳狱恒以是存心，则死者与我俱无憾，而朝廷无冤狱、天下无冤民矣。

《王制》：附从轻，赦从重。

孔颖达曰：“附从轻者，施刑之时，此人所犯之罪在轻重之间，可轻可重，则当求可轻之刑而附之罪，疑惟轻是也。赦从重者，所犯之罪本非意故为而入重罪，放赦之时从重罪之，上而赦之，《书》‘眚灾肆赦’是也。”

臣按：犯罪者有重有轻，定罪者或附或赦，附入者当从其轻，赦出者当从其重。疑狱泛与众共之，众疑赦之，必察小大之比以成之。

方悫曰：“泛与泛爱之泛同。可信则断之以己，可疑则资之于众也。众疑赦之者，又不以偏爱而有所释，必察其罪之在大辟则比于大辟以成其狱，察其罪之在小辟则比于小辟以成其狱。”

臣按：疑狱与众共之，《吕刑》所谓“胥占”是也；众疑赦之，《吕刑》所谓“刑罚之疑有赦”是也。

梁人有取后妻，后妻杀夫，其子又杀之。孔季彦过梁，梁相曰：“此子当以大逆论，礼继母如母，是杀母也。”季彦曰：“昔文姜杀鲁桓，《春秋》去其姜氏，传曰：‘绝不为亲，礼也。’绝不为亲，即凡人尔，且夫手杀重于知情，知情犹不得为亲，则此下手之时母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得以杀母而论为逆也。”梁相从其言。

臣按：此事与汉武帝为太子时所论访年杀继母之狱同，武帝谓：“继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。”其言与季彦同，季彦又谓“方之古义，宜以非司寇而擅杀当之”，后世遇有狱如此比者，宜以为准。

汉高帝制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报〈（谓处断也）〉，所不能决者皆移廷尉，亦当报之，廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”

臣按：此汉人谳狱之制。

景帝中五年，诏：“诸狱疑，若虽文致于法而于人心不厌〈（服也）〉者，辄谳之。”

臣按：文致于法，谓原情定罪，本不至于死，而以律文傅致之也。傅致于法而于人心有不服者，则必谳之，使必服于人心而后加之以刑，否则从轻典焉。

后元年，诏曰：“狱，重事也。人有智愚，官有上下，疑狱者谳有司，有司所不能决移廷尉，有令谳而后不当，谳者不为失。”欲令治狱者务先宽。

臣按：治狱者必先宽，此一语古帝王之存心也。

武帝时，兒宽为廷尉史，以古法义决疑狱，张汤甚重之。时上方向文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》补廷尉史。汤虽文深意忌不专平，然得此声誉而深刻吏为爪牙用者，依于文学之士。

臣按：汉人去古未远，其断大狱犹必傅古义，不颛颛于律也。后世但知有律令尔，不复有言及古义者矣。宣帝置廷平，季秋后请谳，常幸宣室斋居而决事。

臣按：宣帝于季秋后幸宣室斋居而决事，盖知狱事乃死生之所系，不敢轻也。斋居则心清而虑专，烛理明而情伪易见。

成帝时，淳于长坐大逆诛，小妻乃始等六人皆以事未发觉时弃去或更嫁，及长事发，丞相翟方进等议欲坐之，廷尉孔光驳议，以为大逆无道，父母、妻子、同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离，长自未知当罪大逆而乃始等弃去或更嫁，义已绝而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。有诏，光议是。

臣按：妇人，从夫者也。在室之女当从父母，已醮之妇则当从夫家，况夫婢妾之属，事未发前已离主家，岂有从坐之理哉？孔光之议诚是也。

哀帝时，丞相薛宣不持后母服，给事中申咸毁之，不得封侯，宣子况令杨明斫伤咸，事下有司议，御史中丞众等议奏曰：“况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆当弃市。”廷尉直驳议曰：“杀人者死，伤人者刑，古今之通道，三代所不易也。《春秋》之义，原心定罪，原况以父见谤发忿怒，无他大恶，加诋欺，辑小过，成大辟，陷死刑，违明诏，非法意，不可施行。明当以贼伤人不直，况与谋者皆爵减〈（以其官爵减罪）〉，完为城旦。”帝以问公卿，丞相孔光、大司空师丹以中丞议是。

臣按：汉人有疑狱既下法官议，议上又以问公卿大臣，此疑狱所以卒无疑也，狱不疑则人不冤矣。

章帝时，有兄弟共杀人者，帝以兄不训弟，故报〈（论也）〉兄重而减弟死，中常侍孙章宣诏，言两报重。尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝问郭躬，躬对曰：“法令有故误，章传令之谬，于是为误，误者于文则轻，当罚金。”帝曰：“章与囚同县，疑其故也。”躬曰：“‘周道如砥，其直如矢’，君子不逆诈，且王法天刑，不可以委曲生意。”帝善之。

臣按：郭躬谓“王法天刑，不可以委曲生意”，斯言也可以为谳狱者之格式。

魏夷母丘俭族俭孙女适刘氏，当死，以孕系廷尉，司隶主簿程咸议曰：“女适人者，若已产育则成他家之母，于防不足以惩奸乱之原，于情则伤孝子之思，男不遇罪于他族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，均法制之大分也。臣以为在室之女可从父母之刑，既醮之妇则从夫家之戮。”朝廷从之，著于律令。

臣按：有虞之世，罪人不孥，矧女之适异姓者乎？程咸之议，魏人著于律令，后世宜准以为法。

晋元帝为左丞相时，熊远上书，以为：“军兴以来，处事不用律令，竞作新意，临事立制，朝作夕改，至于主者不敢任法，每辄关咨，非为政之体也。愚谓凡为驳议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典。若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用也。”

臣按：熊远谓“凡为驳议者皆当引律令经传，不得直以情言”，此可以为后世法官驳正谳疑者之法。又谓“开塞随宜，权道制物，是人君之所得行，非臣子所宜专”，此言深明于君臣之义。盖人臣当官处事，凡有所见，自当敷陈上闻以须进止，不可任意直行，非但驳疑狱一事然也。

唐制，天下疑狱谳大理寺，不能决，尚书省众议之，录可为法者送秘书奏报。

臣按：唐制，凡大理寺所不能决之疑狱，尚书省会众议定，录可为法者送秘书省，秘书省者文学侍从之臣所聚之处，欲其引古义质经史以证之，因一时之疑立百世之法，本一人之事为众人之则。臣请自今遇三法司有疑狱，会众详谳，有可为法者亦乞送翰林院纂集为帙，以示天下。

贞观中，大理卿胡演进月囚帐，太宗曰：“其间有可矜者，岂宜以一律断？”因诏，凡大辟罪，令尚书、九卿谳之。

臣按：罪至大辟，罪之大者也，人命至重，死者不可复生，今凭一吏之见，据一简之书，致一人于不可复生之地，安能保其皆当罪而无冤哉？太宗诏凡大辟罪不以一律断，而必令尚书、九卿同谳之，重人命也。

太宗尝因录囚，见同州人房强以弟谋反当从坐，谓侍臣曰：“反逆有二，兴师动众一也，恶言犯法二也。轻重固异，而钧谓之反，连坐皆死，岂定法耶？”

臣按：此言后世断反逆狱者宜以为准。

太宗欲止奸，遣人以财物试赂之有司，门令史受馈绢一匹，上怒，将杀之，裴矩谏曰：“此人受赂诚合重诛，但陛下以物试之，即行极法，所谓陷人于死，恐非道德齐礼之义。”上纳其言。

臣按：太宗饵人以物而坐以赃罪，非人君以诚待人之道，然裴矩谏之而即纳其言，其亦异诸偏执不回者欤。

太宗以为，古者断狱必讯于三槐九棘之下，今三公九卿即其职也，乃诏死罪中书门下五品以上及尚书平议之。

臣按：今制令文武大臣议死囚与此同，然当秋后会议之时，大臣一时会集，法司承行官吏虽即其犯由，当众先读然成案，或有文致具成文理，一时猝急，未易详究。乞为明制，每岁会议重囚，先期法司备将会议罪囚所犯事由及其招拟通行知会，中间若有可疑可矜者，详具明白，当众辨诘，联名以闻，如此，则会议不为虚应故事，而民之犯罪死者无冤矣。

玄宗时，武强令裴景仙犯乞取赃积五十匹，上怒，令集众杀之，大理卿李朝隐奏曰：“景仙犯乞赃罪不至死，其曾祖寂缔构元勋，其家曾陷非辜诛夷，惟景仙独存，宜入议条，且一门绝祀，情或可矜，愿宽暴市之刑，俾就投荒之役。”诏不许。朝隐又奏曰：“生杀之柄，人主合专，轻重有条，臣下当守，据法枉理而取十五匹便抵死刑，因乞为赃数千匹止当流坐，若令乞取得罪便处斩刑，后有枉法当科欲加何辟？”

臣按：今律有枉法赃求，索赃受财虽同，其所以得财者则异，此罪所以有轻重也。

柳宗元为柳州刺史，州民莫诚救兄以竹刺其人右臂，经十二日身死，准律以他物殴伤在辜内死者依杀人论，宗元上状桂管观察府，谓：“莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物，救兄有急难之戚，中臂非必死之疮，不幸致殂，揣非本意，按文固当恭守，抚事似可哀怜，律宜无赦，使司明至当之心，情或未安，守吏切惟轻之愿。”

臣按：部民犯法，情有可矜，为守令者不为之伸理则非所以为父母矣。宗元上状帅府，请轻莫诚之罪，亦刺史职分之所当为也。

穆宗长庆中，羽林官骑康宪男买得年十四，以其父被力〈（能角抵有力之人）〉人张莅所拉气将绝，持木锸击其首，见血死，有司当以死刑，刑部员外郎孙革奏：“买得救父难，非暴击，《王制》称五刑之理必原父子之亲，《春秋》之义原心定罪，今买得幼孝，宜在哀矜，伏冀下中书门下商量。”敕旨：“买得尚在童年，能知子道、虽杀人当死，而为父可哀，若从沈命之科，恐失原情之义，宜付法司减死罪一等处分。”

臣按：论罪者必原情，原情二字实古今谳狱之要道也。

敬宗宝历三年，京兆府有姑鞭妇至死者，奏请断以偿死，刑部尚书柳公绰议：“尊殴卑，非斗也。且其子在，以妻而戮其母，非教也。”遂减死论。

臣按：刑以弼教论罪者，必当以教为主。

五代晋天福中，刑部员外郎李象奏：“据刑法，盗贼未见本赃，推勘因而致死者，故者以故杀论，无故者减一等，又据断狱律云，若依法使杖依数拷决而邂逅致死者勿论，邂逅谓不期致死而死，且彼言拷决尚许勿论，此云无故却令坐罪，事理相背，请今后推勘之时致死者，若实无故，请依邂逅勿论之义。”

马端临曰：“有罪者拘滞囹圄，官不时科决而令其瘐死，此诚有国者之所宜矜闵。然既曰盗贼，则大者可杀，小者可刑，其推勘淹时而不即引伏者，皆大猾巨蠹也，邂逅致死而以故杀论，过矣。”

臣按：人之至恶者盗贼也，大则害人之命，小则攫人之财，诚无足矜闵者，而古之制法律者推勘盗贼不见本赃而死者尚为故与无故之刑，非邂逅身死者必论焉。此无他，盗贼之名天下之至恶者也，一旦用以加诸其人，非真有实情显迹者不可也，欲知其实情显迹，必须穷其党与、索其赃仗焉。盖为劫盗必有党与，必持器仗、必得货财，货财物同也，器仗家家有也，党与人人可指也，今获盗焉并与其党与器械、货财而得之，其真耶伪耶，吾不得而知也，欲加人以恶名而致之于死地，乌可以轻易乎哉？是故不可以盛怒临之，俾之得以输其情也，不可以严刑加之，俾之得以久其生也，输其情则真伪可得而见，久其生则是非可因而知，是以验其党与必历审其家世、居止、性习之异，离合、聚散、图谋之由，验其赃仗，必详究其制造、物色、形状之殊，小大、新陈、利钝之实，某物因某而得，某人因某而来，某执某器械，某得某货财，所经由也何处，所证见也何人，既访诸其邻保，又质诸其亲属，及其追赃也必俾失主先具其所失之物，其形状如何、其色样如何，或大或小、或长或短、或新或陈，某物乃某工所制，某物从某人而得，所失之物与所得之赃较勘皆同，必须无一之参错互异，然后坐以罪焉，则我心尽而彼心服矣。仰惟我祖宗朝仪最为严肃，虽犯反逆大罪亦不当朝引见，惟于所获强盗则连赃仗引赴御前，非无意也，盖恐不逞之徒诬执平人以希升赏，使有冤者得以对天吁告，不至为人所隔绝也。呜呼，圣祖之心，天地之心也，为臣子者所当深体。

宋太宗端拱中，广安军民安崇绪告其继母冯为父知逸所离，今冯夺父资产，欲与己子，大理定崇绪讼母罪死，太宗疑之，判大理寺张泚固执前断，遂下台省议，徐铉议谓崇绪词理虽繁，但当定其母冯曾离与不曾离。右仆射李昉等议曰：“崇绪为冯强占田业，亲母阿蒲衣食不充，所以论诉，若从法寺断死，则知逸何辜而绝嗣，阿蒲无地而托身。臣等参详田业并合归崇绪，冯亦合与蒲同居，终身供侍，不得有阙，冯不得擅自货易庄田，并本家亲族亦不得来主崇绪家务。如是，则男虽庶子有父业可安，女虽出嫁有本家可归，阿冯终身亦不乏养。”诏从昉等议，泚等各罚一月俸。

臣按：徐铉谓但当定其母冯曾离与不曾离，断此狱者当以此言为主，若是冯氏已离异则与安氏义绝，不当得其田业，况其所生之子乎？崇绪讼之宜也。若本不曾离异，则是崇绪以庶子而讼嫡母，当以死罪又何可疑？观崇绪讼冯占父资产，欲与己子，而李昉等亦谓女虽出嫁有本家可归，阿冯终身不乏养，不知所谓己子者果知逸所生乎，或前夫之子乎，抑知逸死后而阿冯再嫁所生乎？审是前子则固不当得安氏田业，若是再嫁有所生则冯于安氏决无可复归之理，允若兹则泚与昉所议皆未必为得，然则断是狱也奈何？曰若安知逸本不曾离阿冯而崇绪妄以为离，非但得罪于母，且得罪于父，以子告母，伦理何在？坐以死宜也。官司原情定罪，闵知逸之绝祀而崇绪为亲母乏养而诉嫡母，情非为己，亦有可矜，闻之于上，姑从轻减可也。

仁宗天圣四年，诏曰：“朕念生齿之蕃，抵冒者众，法有高下，情有轻重，而有司巧避微文，一切致之重辟，岂称朕好生之志哉？其令天下死罪情理可矜及刑名疑虑者，具案以闻，有司勿得举驳。”其后虽法不应奏，吏当坐罪者，审刑院贴奏，率以恩释为例，名曰贴放。吏始无所牵制，谳者多得减死。

臣按：罪而至于死，死则不可复生矣。法官明知其人之不应死而其所犯者罹于死之刑，遂加以死刑焉，是何也？拘于文而恐为有司举驳故也。仁宗此诏可为后世法。

神宗熙宁初，登州有妇阿云，母服中嫁韦氏〈（一作“聘”）〉，恶其夫陋，谋杀不死，按问欲举，自首。审刑院、大理寺论死，用违律为婚奏裁，敕贷其死。知登州许遵奏引律因犯杀伤而自首得免，所因之罪仍从故杀伤法，以谋为所因，当用按问欲举条减二等，刑部定如审刑、大理，遵不服，请下两制详，诏翰林学士司马光、王安石同议。二人议不同，遂各为奏，光议是刑部，安石议是遵，诏从安石所议，而御史中丞滕甫请再议，诏送翰林学士吕公著、知制诰钱公辅重定。公著等议如安石，诏曰“可”。法官齐恢等皆以公著所议为不当，又诏安石与法官集议，恢等益坚其说。明年二月，诏：“今后谋杀人自首，并奏听敕裁判。”刑部刘述奏诏书未尽，封还中书，王安石时为参知政事，又奏与唐介等数争议帝前，卒从安石议。刘述等又请中书、枢密院合议，中丞吕诲、御史刘琦皆请如述奏，下之二府，文彦博以为杀伤者欲杀而伤也，即已杀者不可首。吕公弼以为杀伤于律不可首，请自今已杀伤依律，其从而加功自首即奏裁。陈升之、韩绛议与安石略同。

司马光曰：“执条据例者有司之职也，原情制狱者君相之事也。分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，以礼观之，岂难决之狱哉？彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之争，岂明君贤相所当留意耶？今议论岁馀而后成法，终为弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂徇其枝叶而忘其本根之致耶？”

臣按：宋朝制刑有律有敕，阿云之狱既经大理审刑刑部，又经翰林、中书、枢密名臣如司马光、王安石、吕公著、公弼、文彦博、唐介，法官如刘述、吕诲、刘琦、钱鋋、齐恢、王师元、蔡冠卿议论纷纭，迄无定说，推原所自，皆是争律敕之文，谋与杀为一事为二事，有所因无所因而已。由是以观，国家制为刑书当有一定之制，其立文之初当须斟酌稳当，必不可以移易，然后著于简牍，使执其文而施之用者如持衡量然，轻重多寡不可因人而上下，斯为得矣。然则阿云之狱何以处之？曰司马氏固云分争辨讼，非礼不决，臣请决之以礼。夫夫妇三纲之一，天伦之大者，阿云既嫁与韦，则韦乃阿云之天也，天可背乎？使韦有恶逆之罪尚在所容隐，今徒以其貌之丑陋之故而欲谋杀之，其得罪于天而悖于礼也甚矣，且妻之于夫存其将之之心固不可，况又有伤之之迹乎？诸人之论未有及此者，司马氏始是刑部，其后有弃常典、悖三纲之说，然隐而未彰也，臣故推衍其义以断斯狱。

元丰中，宣州民叶元以同居兄乱其妻而杀之，又杀兄子而强其父与嫂约契，不讼于官，邻里发其事，州以情理可悯为上请，审刑院奏欲贷其死，上曰：“罪人已前死，奸乱之事特出叶元之口，不足以定罪，且下民虽为无知抵法冒禁，固宜哀矜，然以妻子之爱，既杀其兄，仍戕其侄，又罔其父，背逆天理，伤害人伦，宜以殴兄至死律论。”

臣按：刑者弼教之具，教以天理人伦为本，苟背逆天理、伤害人伦，则得罪于名教大矣，置之于死夫复何疑？神宗而为此言可谓至明也已矣。

寿州民有杀妻之父母兄弟数口者，州司以不道缘坐其妻子，刑部驳之曰：“殴妻之父母即是义绝，况是谋杀，不当坐其妻。”

又，莆田民杨讼其子妇不孝，官为逮问，则妇之父为人殴死，杨亦与焉，坐狱未竟遇赦免，妇仍在其家，判官姚瑶以为，妇虽有父仇，然既仍为妇，则当尽妇礼，欲并科罪。摄守陈振孙谓：“父子天合，夫妇人合，人合者恩义有亏则已在法，诸离异皆许还合，独于义绝不许者，谓此类也。况两下相杀，尤义绝之大者乎？初问杨罪时合勒其妇休离，当离不离则是违法，且律文违律为婚，既不成婚，即有相犯并同凡人。今此妇合比附此条，不合收坐。”

臣按：刑以弼教，刑言其法，教言其理，一惟制之以义而已。义所不当然则入于法，义所当然则原于理，故法虽有明禁，然原其情而于理不悖，则当制之以义而不可泥于法焉。夫父子、夫妇皆人伦之大纲，然原其初，终是生身之恩重于伉俪之义。盖女子受命于父母后有夫，因夫而有舅姑，异姓所以相合者义也，义既绝矣，恩从而亡，无恩无义，人理安在哉？此法所以必原于理，而所以为理法之权者，义而已矣。

哲宗元符中，刑部言：“祖宗以来，重失入之罪，所以恤刑。绍圣之法，以失出三人比失入一人，则是一岁之中偶失出罪死三人即抵重谴。夫失出，臣子之小过，好生，圣人之大德，请罢理官失出之责，使有司谳议之间，务令忠恕从之。”

臣按：宋朝重深入之罪而失出者不罪焉，此《书》“与其杀不辜，宁失不经”之意也。后世失入者坐以公罪，而失出者往往问以为赃，是以为刑官者宁失入而不敢失出，盖一犯赃罪则终身除名，犯公罪者可以湔除而无后患故也。

高宗绍兴二十六年，诏申严州郡妄奏出入人死罪之禁，右正言凌哲上疏言：“汉高祖入关约法三章，杀人者实居首焉。司马光有言，杀人者不死，虽尧、舜不能致治。窃见诸路州军勘到大辟，虽刑法相当者，类以为可悯奏裁，无他，居官者无失入坐累之虞，为吏者有放意鬻狱之事，贷死愈众，杀人愈多，非辟以止辟之道也。欲望特降睿旨，应今后州军大辟，若情犯委实疑虑，方得具奏，若将别无疑虑情非可悯奏案，辄引例减贷以破正条，并许台官弹劾，严置宪典。”上览奏曰：“但恐诸路灭裂，实有疑虑情理可悯之人一例不奏，有失钦恤之意。”

臣按：洪迈有言，州郡疑狱许奏谳，盖朝廷之仁恩，然不问所犯重轻及情理蠹害，一切纵之，则为坏法。虽然人心所见不同，而其所议拟之狱未必皆当，或似是而非，或似非而是，苟非取裁于上焉能决断，必欲立为一定之法，不许轻易奏谳，则所失入者多矣。高宗曰“但恐诸路实有疑虑情理可悯之人一例不奏，有失钦恤之意”，仁者之言哉。

孝宗乾道四年，臣僚言：“民命莫重于大辟，方锻炼时，何可尽察，独在聚录之际，官吏聚于一堂，引囚而读，示之死生之分，决于顷刻，而狱吏惮于平反，摘纸疾读，离绝其文，嘈其语，故为不可晓之音，造次而毕，呼囚书字，茫然引去，指日听刑，人命所干轻忽若此。臣请于聚录时，委长吏点无干碍吏人，先附囚口占，责状一通，覆视狱案，果无差殊，然后亦点无干碍吏人，依句宣读，务要详明，令囚通晓，庶几无辜者无憾，冤枉者获伸。”

臣按：民之有罪固有明知而故犯者，然而愚呆不审而冒抵刑禁者亦往往有之，鞫问之际，彼既不能自直，聚录之顷而官司又不与之辨明，则含冤于地下矣。

以上谨详谳之议