宪法法庭111年宪判字第8号判决 中华文库

111年宪判字第8号

111年度宪民字第192号

111年05月27日

甲○○

声请人认最高法院111年度台简抗字第13号民事确定终局裁定等抵触宪法，声请裁判宪法审查

一、最高法院111年度台简抗字第13号民事裁定抵触宪法，应予废弃，发回最高法院。

二、其馀声请不受理。

壹、相关事实及当事人、关系人陈述要旨【1】
一、相关事实【2】
（一）声请人甲○○与关系人义大利籍之乙○○无婚姻关系而于中华民国103年2月4日在台湾生有一女丙○○，由双方共同行使或负担对于丙○○之权利义务，嗣甲○○同意乙○○得于106年12月20日至107年1月10日之期间，带同丙○○至义大利。然乙○○提前于106年12月12日即带同丙○○至义大利，甲○○亦于同日向台湾台北地方法院（下称台北地院）请求改定对于丙○○权利义务之行使或负担，由甲○○独任之（由同法院107年度家亲声字第212号受理），并于107年1月3日向台北地院声请禁止乙○○将丙○○携带出境及将丙○○交付予甲○○之暂时处分。上开暂时处分声请案，经台北地院107年度家全字第2号民事裁定禁止乙○○于改定亲权之本案撤回、和解或裁定确定前，在未经甲○○同意下将丙○○携出或送出境，驳回甲○○其馀声请。乙○○就该暂时处分裁定不利之部分提起抗告，经台北地院107年度家声抗字第17号民事裁定驳回抗告，乙○○再为抗告，经最高法院107年度台简抗字第289号民事裁定废弃二审裁定并发回台北地院更为裁定，台北地院以108年度家声抗更一字第1号民事裁定废弃第一审裁定（107年度家全字第2号），改为驳回甲○○于第一审之声请，甲○○不服再为抗告，经最高法院109年度台简抗字第82号民事裁定驳回再抗告而确定。【3】

（二）乙○○就前开改定对于丙○○权利义务之行使负担事件，亦于108年3月19日向台北地院声请暂时处分（即本件宪法审查声请案之原因案件），经台北地院于108年10月31日以108年度家暂字第46号民事裁定（下称系争裁定一）：“（一）甲○○应将未成年子女丙○○交付乙○○。（二）于台北地院107年度家亲声字第212号改定亲权之一审裁定前，乙○○得携未成年子女丙○○出境至义大利同住。（三）甲○○得自交付未成年子女丙○○后，在子女住义大利期间，每半年与子女在台湾同住二周，日期由两造自行协议定之，子女之机票费用由二造各负担二分之一。（四）未成年子女丙○○住义大利期间，甲○○得于不影响子女日常作息下，与子女以书信，通讯软体或电话等方式联络。（五）其馀声请驳回。”甲○○对此裁定提出抗告，经台北地院于110年10月27日以108年度家声抗字第122号民事裁定（下称系争裁定二）驳回抗告。甲○○再为抗告，经最高法院于111年2月23日以111年度台简抗字第13号民事裁定（下称系争裁定三，为确定终局裁定）驳回再抗告确定。【4】

（三）甲○○复向台北地院声请暂时处分（第二次声请），请求禁止乙○○未经甲○○同意，不得携带或使第三人携带未成年子女丙○○出境，经台北地院110年度家暂字第164号民事裁定（下称系争裁定四）驳回声请。甲○○不服提起抗告，经台北地院110年度家声抗字第86号民事裁定（下称系争裁定五）驳回抗告。甲○○再为抗告，经最高法院111年度台简抗字第32号民事裁定（下称系争裁定六）驳回再抗告确定。【5】

（四）有关非属本件宪法审查范围之改定亲权之本案，甲○○于106年12月12日向台北地院请求改定对于丙○○权利义务之行使或负担，由甲○○单独任之；嗣于109年4月16日变更声明为声请酌定两造所生子女丙○○权利义务行使及负担，应由甲○○与乙○○在台湾共同任之；乙○○则于107年2月1日提起反声请，请求酌定未成年子女丙○○权利义务之行使负担，由乙○○单独任之。经同法院合并审理后，于111年1月6日以107年度家亲声字第212号民事裁定：“一、对于两造之未成年子女丙○○权利义务之行使或负担，改由乙○○单独任之。二、甲○○之声请驳回。三、声请费用及反声请费用(含程序监理人报酬)均由甲○○负担。”甲○○对此裁定抗告，目前由抗告法院审理中。【6】

二、声请人及关系人陈述之要旨【7】
（一）声请人陈述要旨【8】
　　系争裁定一引用西元1980年国际儿童诱拐之民事责任公约（下称国际儿童诱拐公约）及1996年父母保护子女责任之管辖权、准据法、承认、执行与合作公约，作为我国裁判之法理，违反权力分立之宪法原则。改定未成年子女权利义务行使负担事件中，子女最佳利益原则应优先于不友善父母原则，而子女最佳利益原则首应重视子女之意愿，然法官于系争裁定一至六所进行之程序中俱未晓谕未成年子女该裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会，且未调查丙○○于义大利之生活状况而迳为裁定，显已违反宪法正当法律程序，且侵害声请人会面交往之亲权及抵触宪法维护未成年子女丙○○最佳利益及诉讼权保障之意旨而违宪等语。【9】

（二）关系人乙○○陈述要旨【10】
　　系争裁定三已使未成年子女表达意愿及陈述意见，又未成年子女之意愿是否面临忠诚议题，甚而已遭离间，系法院基于未成年子女最佳利益应审慎评估者，系争裁定三已为未成年子女之最佳利益而为综合判断，且所适用之家事事件法（下称家事法）虽于暂时处分部分，未设有未成年子女陈述意见之规定，惟考量暂时处分之急迫性及未成年子女保护等重大公益，且同法于抗告程序另设有陈述意见规定，又家事事件审理细则中亦就未成年子女之表意权有所保障，是系争裁定三及所适用之家事法，均未违反儿童权利公约第3条、第9条、家事法第108条、家事事件审理细则第107条、宪法第156条等规定。再者儿童权利公约第5号一般意见书中，另有鼓励缔约国批准其他主要国际人权文书之清单，其中包含国际儿童诱拐公约，故国际儿童诱拐公约应得作为我国法院处理相关问题时之法理。【11】

贰、受理要件之审查【12】
一、宪法诉讼法第59条第1项之确定终局裁判，包含本案及非本案裁判【13】
　　人民就其依法定程序用尽审级救济之案件，对于受不利确定终局裁判所适用之法规范或该裁判，认有抵触宪法者，得声请宪法法庭为宣告违宪之判决，宪法诉讼法（下称宪诉法）第59条第1项定有明文。按法院所为之民事裁判，固有针对当事人请求事项所为之本案判决与本案裁定，以及针对前开事项以外之其他程序事项所为之裁判（非本案判决或非本案裁定）之区别。然无论何者，均为法院将抽象之法规范（实体法或程序法），宣示于个案之结果，法院所宣示之裁判结果，即为该个案所适用之法律之具体化，所谓“权利是主观化的法律，法律是客观化的权利”，即为此义。本案裁判，系直接宣示当事人或关系人应承受之具体权利义务或法律效果，固为此之裁判，即使为非本案裁判，亦有宣示当事人或关系人应承受具体权利义务或法律效果者，或仅就该事件之程序事项为裁判者，然无论何者，均对于当事人或关系人之实体上或程序上权益，发生一定之法律效果或影响。此等使当事人、关系人承受具体权利义务或法律效果或使当事人、关系人程序上权益受影响之裁判，如系确定终局裁判，即为宣示就该裁判事项，其具体应适用之法律为何，并不因其为本案裁判或非本案裁判而异，其是否违背宪法，自均应受宪法审查。是宪诉法第59条第1项所称之确定终局裁判，并不限于本案裁判，即使为非本案之裁定，如属已尽审级救济之确定终局裁判，亦包含在内。【14】

二、依家事法所为暂时处分裁定，如已尽审级救济，得为裁判宪法审查客体【15】
　　依家事法第85条第1项本文、第3项及司法院依同条第5项规定所发布之家事非讼事件暂时处分类型及方法办法第7条规定，法院就父母对于未成年子女权利义务之行使、负担之家事非讼事件，得为之暂时处分类型，包含为保全家事金钱债权、特定标的物将来强制执行之暂时处分（假扣押、假处分）及就争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或其他相类之情形而有必要，所为之定暂时状态之暂时处分。此等暂时处分之裁定，均对家事非讼事件之当事人或关系人之权益有所影响，自属宪诉法第59条第1项所称之裁判。又暂时处分之裁定，一经法院为之，就该裁定事项即结束审级，因裁定而权利受侵害之关系人，如有不服，仅得为抗告（家事法第91条及第92条规定参照），故为终局裁定。如该暂时处分之裁定为已尽审级救济之确定裁定，即得为裁判宪法审查之客体。【16】

三、系争裁定三之裁判宪法审查，应予受理【17】
（一）系争裁定三为确定终局裁定【18】
　　声请人对系争裁定一提起抗告，经系争裁定二以抗告无理由驳回，声请人复对系争裁定二为再抗告，经系争裁定三以再抗告无理由驳回，是应以系争裁定三为确定终局裁定。系争裁定三为关于交付未成年子女之暂时处分之确定终局裁定，依前述一，符合宪诉法第59条第1项所称之确定终局裁判之要件。【19】

（二）系争裁定三之裁判宪法审查，应予受理【20】
　　人民声请裁判宪法审查案件，于具宪法重要性，或为贯彻声请人基本权利所必要者，受理之，宪诉法第61条第1项定有明文。系争裁定三涉及法院为跨国父母交付未成年子女之暂时处分时，如何根据宪法课予国家对儿童之保护义务规定，判断未成年子女之最佳利益，以及于此程序中，是否应给予未成年子女如何之陈述意见机会，始符宪法正当程序要求等基本权。又此等问题于往后案件均可能一再发生，且无法从宪法规定文字直接获得解答，是有澄清必要，因而具宪法重要性。再者，法院酌定或改定父母对于未成年子女权利义务之行使或负担之程序，或于此程序中所为交付子女之暂时处分程序，固不必出于父母一方之声请（民法第1069条之1准用第1055条规定参照），惟一旦发动该程序，父母及该未成年子女，即为该程序之实质当事人（家事法第97条准用非讼事件法第10条规定参照）。于父、母之一方对于确定终局裁定声请宪法审查者，该未成年子女应受宪法保障之基本权，亦在审查范围内。本件裁判宪法审查声请，除涉及声请人受宪法保障之亲权外，亦涉及未成年子女丙○○受宪法保障之人格权及人性尊严之基本权利。【21】

从而，系争裁定三宪法审查之声请，符合宪诉法第59条第1项及第61条第1项之规定，应予受理。【22】

四、系争裁定六之宪法审查声请，应不受理【23】
　　声请人另声请宣告系争裁定四、五及六违宪部分，查声请人对系争裁定四提起抗告，经系争裁定五以抗告无理由驳回，声请人复对系争裁定五为再抗告，经系争裁定六以再抗告无理由驳回，是应以系争裁定六为确定终局裁定。经核系争裁定六，法院系驳回声请人暂时处分之声请，对于声请人或关系人权利义务之现状，尚不生影响，依宪诉法第15条第2项第7款规定，应不受理。【24】

参、形成主文第1项之法律上意见【25】
一、系争裁定三关于未成年子女最佳利益之判断，与宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之意旨，有所抵触【26】
（一）系争裁定三之判断【27】
　　系争裁定三认为：“原法院以：丙○○由两造约定共同监护，甲○○前已同意乙○○于106年12月20日至107年1月10日期间带同丙○○返回义大利，虽乙○○提前于106年12月12日即带同丙○○出境，惟难认有何不法考量，甲○○于两造约定返台日即107年1月10日前之同年月3日即向台北地院声请暂时处分（107年度家全字第2号），已与其同意内容有违。至乙○○虽于107年1月10日后仍与丙○○留滞义大利，然两造仍互有讯息往来联系，甲○○为达带同丙○○返台之目的，利用乙○○善意配合其赴义大利探视丙○○之机会，以丙○○护照遗失为由，向我国驻义大利代表处申请补发后，迳于108年1月20日携其返台，不应被鼓励。审酌丙○○在义大利、台湾均能适应良好，两造与丙○○之亲子联系及家族系统之支持均佳，有义大利心理医师出具之访视报告及照片等可稽，并丙○○在义大利已生活1年，适应良好，义大利已属其之新惯居地，又两造关于亲权行使方式意见不一，对立严重，甲○○曾将审理中事件诉诸媒体并在社群媒体公开播放关于丙○○影片，确有以暂时处分订立依循之急迫性与必要性。因而维持台北地院所为系争处分，裁定驳回甲○○之抗告。经核并无适用法规显有错误。”【28】

（二）宪法法庭与各级法院之分工【29】
　　按法律之解释与适用，包括事实之认定与构成要件之涵摄，其正确与否，一般而言系属各级法院及其审级救济之权责，原则上应不受宪法法院之审查。宪法法院仅得于法律之解释与适用构成违宪时，始得介入审查。如何判断是否构成违宪，难有如水晶般透明之标准，基本上应许宪法法庭拥有一定裁量馀地，俾能顾及个案特殊情况所需。惟一般而言，当各级法院对于法律之解释或适用系基于对基本权根本上错误之理解，且该错误将实质影响具体个案之裁判；或于解释与适用法律于具体个案时，尤其涉及概括条款之适用，若有应审酌之基本权重要事项而漏未审酌，或未能辨识出其间涉及基本权冲突，致发生应权衡而未权衡，或其权衡有明显错误之情形，即可认定构成违宪。至诉讼程序中之指挥进行，原则上属各级法院权责，惟若违反宪法正当法律程序之要求者，亦应同受裁判违宪审查。【30】

（三）维护未成年子女最佳利益，为宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之重要内涵【31】
　　人格权乃维护个人主体性及人格自由发展所不可或缺，亦与维护人性尊严关系密切，应受宪法第22条保障。为保护儿童及少年之身心健康及人格健全成长，国家负有特别保护之义务（宪法第156条规定参照），应基于儿童及少年之最佳利益，依家庭对子女保护教养之情况，社会及经济之进展，采取必要之措施，始符宪法保障儿童及少年人格权之要求（司法院释字第664号及第689号解释参照）。维护未成年子女最佳利益，为宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之重要内涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女为承受裁判结果之主体，无论法院所进行之程序或裁判之结果，均应以未成年子女最佳利益为最优先之考量。又父母与未成年子女间之亲权关系，同受宪法之保障，维持父母与未成年子女间之亲权关系，原则上亦符合未成年子女最佳利益。【32】

（四）判断未成年子女最佳利益，应审酌一切有利与不利之因素【33】
　　法院酌定父母对于未成年子女权利义务之行使、负担时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，除参考社工人员之访视报告等外，尤应注意子女之年龄、性别、人数、健康情形；子女之意愿及人格发展之需要；父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；父母保护教养子女之意愿及态度；父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况；父母之一方是否有妨碍他方对未成年子女权利义务行使负担之行为等情形（民法第1055条之1规定参照）。所谓“未成年子女之最佳利益”属不确定之法律概念，并无明确、具体且固定不变之判断标准，应由法院于具体个案中，先查明一切对未成年子女有影响之有利或不利之因素（例如从尊重子女意愿原则、幼儿从母原则、继续性原则、子女与父母同性别原则、手足不分离原则、父母适性比较衡量原则、主要照顾者原则、善意父母原则、家庭暴力行为人受不利推定原则等及其他因素，判断何者对未成年子女有利，何者不利，以及该有利或不利之程度如何等），再综合衡量各项有利或不利之因素及其影响程度，判断未成年子女之最佳利益。【34】

（五）法院为交付未成年子女之暂时处分，亦应以子女最佳利益为前提【35】
　　家事非讼事件之暂时处分，系为因应本案裁定确定前之紧急状况，避免本案请求不能或延滞实现所生之危害，所采取之暂时性处置。于酌定或改定父母对于未成年子女权利义务之行使负担事件，法院所为交付子女之暂时处分，性质上属于定暂时状态之暂时处分。虽暂时处分之结果，并不影响本案之最终判断，惟法院一旦为此暂时处分，则于暂时处分有效之期间内，即发生父或母间，应单独或共同行使或负担对于未成年子女之权利义务之效果，某程度虽会影响父母亲权之行使，但对于未成年子女而言，除非法院另为禁止出境之处分，否则可能发生应随父或母生活之结果而有重大影响。此于跨国父母间交付子女之暂时处分，更可能因此改变其语言、生活习惯、学校教育及人际关系等生活环境，对未成年子女之影响尤甚，故法院自应本于未成年子女最佳利益之前提，而为暂时处分（家事非讼事件暂时处分类型及方法办法第7条第2项规定参照）。又交付子女之暂时处分，虽为因应紧急状况下所为暂时性之必要措置，法院为审酌未成年子女最佳利益所为之调查，未必能如酌定或改定亲权之本案一般，有较充裕时间进行严格程序及详细调查，但鉴于交付子女之暂时处分，对未成年子女有前述重大影响，故法院仍应依事件具体情形，于客观情况所允许下，尽量调查相关资料，不得以暂时处分并非本案裁判，而将有关判断未成年子女最佳利益之因素，一概置之不论。【36】

（六）尊重未成年子女之意愿，系保障未成年子女最佳利益之重要原则【37】
　　按基于宪法保障未成年子女之人格权与人性尊严，法院于处理有关未成年子女之事件，应基于该未成年子女之主体性，尊重该未成年子女之意愿，使其于相关程序陈述意见，并据为审酌判断该未成年子女最佳利益之极重要因素。【38】

　　又我国虽非联合国1989年儿童权利公约（适用于未满18岁之未成年人）之缔约国，但已于103年公布儿童权利公约施行法，明定：“公约所揭示保障及促进儿童及少年权利之规定，具有国内法律之效力。”“适用公约规定之法规及行政措施，应参照公约意旨及联合国儿童权利委员会对公约之解释。”（同法第2条及第3条规定参照），而依该公约第12条第1项规定：“缔约国应确保有形成其自己意见能力之儿童有权就影响其本身之所有事物自由表示其意见，其所表示之意见应依其年龄及成熟度予以权衡。”因此，仅简单听取儿童意见尚非足够，于儿童有能力形成自己之意见时，必须认真考虑其意见，并说明对其意见是如何考虑，以免听取儿童意见流于形式（2009年儿童权利委员会第51届会议通过，儿童权利公约第12号一般性意见书“儿童表达意见之权利”第28点及第45点参照）。【39】

（七）跨国父母交付子女事件之暂时处分，继续性原则（或维持现状原则）亦为判断未成年子女最佳利益之重要原则【40】
　　按维持未成年子女于固定环境稳定成长，避免因成长环境变动，产生身心适应问题，对未成年子女身心健全发展有极重要利益。故法院于酌定或改定由跨国父母之一方行使或负担对于未成年子女权利义务时，即应特别考虑因惯居地之改变，未成年子女所必须面临适应改变后之语言、生活习惯、学校教育及人际关系等问题，作为判断未成年子女最佳利益之重要因素。我国虽非国际儿童诱拐公约（适用于未满16岁之未成年人）之缔约国，无从适用该公约有关缔约国间应迅速返还儿童之相关程序，然参诸该公约避免儿童被带离其惯居地，以及儿童被拐带后，儿童已适应于新惯居地，或儿童已表达拒绝返回原居地之意愿者，仍避免违反儿童意愿将其带离新惯居地（公约第3条第1项、第4条、第12条第2项及第13条第2项规定参照）之规定，益见继续性原则及儿童意愿已为定跨国父母交付未成年子女事件，国际公约所共认应特别考虑之原则。【41】

　　于法院为跨国父母交付子女事件之暂时处分时，因暂时处分仅为本案裁判前，为因应紧急状况下所为暂时性之必要措置，从而除非基于十分急迫而强烈之必要性（例如现居地之父或母，有虐待、伤害未成年子女，或该父或母失去照护未成年子女之能力，暂时无法恢复，或该现居地发生疫情、战争等重大事故，致未成年子女必须暂时性离开现居地等），不能率尔违反继续性原则甚至违反未成年子女之意愿，迫使未成年子女于本案裁定确定前“暂时”离开其原惯居地而移居至他国，否则除对父母亲权之行使有所影响外，亦违反宪法保障未成年子女最佳利益之意旨，构成对未成年子女人格权及人性尊严之侵害。【42】

（八）系争裁定三就尊重未成年子女意愿及继续性原则，有应审酌而未审酌之情形，抵触宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之意旨【43】
1.就尊重未成年子女之意愿言，依系争裁定一、二之内容观之，均无审酌丙○○意愿之记载。虽系争裁定二已调取台湾台中地方法院109年度司执字第11967号执行事件之笔录，惟其所审酌者，系“甲○○与乙○○就亲权行使方式意见不一、对立严重，甲○○并曾将上开审理中事件诉诸媒体并在社群媒体公开播放关于未成年子女影片”之事实，而非丙○○之意愿。系争裁定一、二作成时，丙○○已居住台湾，年龄分别为5岁8月及7岁8月，自应使其有于法庭内、外陈述意愿之机会，俾审酌其意见。惟系争裁定一、二均未使丙○○有陈述意愿之机会，亦未说明审酌丙○○意见之情形，即裁定命甲○○必须将丙○○交付乙○○，就未成年子女最佳利益之判断，明显有应审酌未成年子女意愿而未审酌之情形。【44】

2.就继续性原则之判断言，依系争裁定一、二所认定之事实，自乙○○于106年12月12日将丙○○带至义大利起，至甲○○于108年1月20日复将丙○○带返台湾为止，丙○○居住义大利之期间约1年，自甲○○于108年1月20日将丙○○由义大利带返台湾起，至系争裁定二于110年10月27日驳回甲○○之抗告止，丙○○居住台湾之期间约2年9月（至系争裁定三于111年2月23日裁定止，居住台湾之期间约3年1月），其于义大利及台湾之生活及就学适应均佳。依此事实，丙○○居住台湾之期间远较居住义大利为长，其于台湾之生活及就学适应亦佳，台湾可否认为已成丙○○之新惯居地？事涉甲○○应否将丙○○交付乙○○，让丙○○暂时随乙○○移居义大利之重大改变，自为法院于判断丙○○最佳利益时所应审酌之事项。尤其因丙○○年纪渐长，对居住地之改变，更可能有适应之问题，从而使丙○○暂时离开居住生活及就学适应亦佳之台湾，而移居至义大利，是否符合丙○○最佳利益？为法院所应审慎审酌之事项。然系争裁定二维持系争裁定一之见解，仍认为居住1年之义大利为丙○○之新惯居地，就已居住2年9月，且生活及就学适应亦佳之台湾，是否已为丙○○之新惯居地，并未有所审酌，应认于未成年子女最佳利益之判断上，有应审酌而未审酌之事项，与宪法维护未成年子女最佳利益之意旨，有所不符。【45】

　　何况系争裁定二维持系争裁定一所为之交付子女之暂时处分，为本案裁判前之暂时性必要措置，除非基于十分急迫而强烈之必要性，不能仅基于暂时性考量，违反继续性原则，迫使未成年子女离开其原惯居地而移居至他国，否则除对父母亲权之行使有所影响外，亦可能因法院裁判见解不同，致未成年子女辗转移居于不同国家，违反宪法保障未成年子女最佳利益之意旨，构成对未成年子女人格权及人性尊严之侵害，已如前述。而系争裁定二固载：“综上所述，两造就未成年子女之权利义务行使负担既仍由本院审理中（107年度家亲声字第212号），且参卷附台湾台中地方法院109年度司执字第11967号执行笔录，抗告人与相对人就亲权行使方式意见不一、对立严重，抗告人并曾将上开审理中事件诉诸媒体并在社群媒体公开播放关于未成年子女影片，是本件确有经法院以暂时处分订立依循之急迫性与必要性。”然解决丙○○父母双方就亲权行使方式意见不一、对立严重，是否应从如何使父母双方均体认并实践以丙○○最佳利益为前提，理性讨论解决方案，避免因父母就亲权行使方式意见不一、对立严重，造成对丙○○之伤害着手，而非以无辜之丙○○暂时离开其台湾现居地而移居义大利为必要方法？纵然使丙○○暂时离开台湾而移居义大利，是否真能消弥其父母双方因严重对立而对未成年子女不利之影响？又甲○○曾将上开审理中事件诉诸媒体并在社群媒体公开播放关于丙○○影片，是否已达对于丙○○造成虐待、伤害或已不适合行使或负担对于丙○○之权利义务之状态，而有立即使丙○○暂时离开台湾之必要性？等，均为法院以未成年子女丙○○最佳利益考量为前提，判断应否为将丙○○交付予乙○○之暂时处分时，所应审酌之事项。然系争裁定二就前开事项，亦未见审酌，即为命甲○○应将丙○○交付乙○○之暂时处分，且未禁止乙○○将丙○○带回义大利，就未成年子女最佳利益之判断上，有应审酌而未予审酌之情形，且声请人原得与乙○○在台湾共同行使负担对于丙○○之权利义务，亦变为暂时由乙○○单独为之，其亲权之行使因而受影响。【46】

3.依上述1、及2、之理由，系争裁定二就尊重未年子女意愿及继续性原则等攸关未成年子女丙○○最佳利益之判断，有应予审酌而未予审酌之情形，抵触宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之意旨，并因而影响声请人亲权之行使。系争裁定三依法应对于系争裁定二是否违背宪法，进行审级监督及审查，于系争裁定二之判断违背宪法时，予以废弃，俾发挥审级制度之功能，并使宪法之意旨得落实于具体个案。然系争裁定三就系争裁定二关于未成年子女丙○○最佳利益之判断，有如上应予审酌而未予审酌之情形仍予维持，所持见解，亦与宪法保障未成年子女人格权及人性尊严之意旨，有所抵触。【47】

二、系争裁定三就未成年子女意见陈述权之判断，亦与宪法正当法律程序之保障，有所抵触【48】
（一）系争裁定三之判断【49】
　　系争裁定三认为：“按暂时处分之抗告，抗告法院为裁定前，应使关系人有陈述意见之机会。但抗告法院认为不适当者，不在此限，家事事件法第91条第4项定有明文。又法院使未成年子女有表达意愿或陈述意见之机会，应依子女年龄等不同情况，以适当方式为之，非必于法庭内，亲自听取其意见。次按法院核发前项暂时处分，应审酌未成年子女之最佳利益，并应尽速优先处理之。家事非讼事件暂时处分类型及方法办法第7条第2项亦有明文。查台北地院于系争事件已选任程序监理人王俪颖、林欣仪，以保障丙○○之权益，又调阅丙○○于台北（按：应为台中之误）地院109年度司执字第11967号相对人声请交付子女强制执行事件中之陈述（见原审卷㈡第277至278页），综合两造之陈述，及义大利心理医师出具之访视报告及丙○○之生活照片，纵未于法庭内询问丙○○，尚难认有何违反上开规定之情形。”【50】

（二）有关未成年子女之家事非讼程序，均应使未成年子女有陈述意见之机会【51】
　　尊重未成年子女人格独立与主体性，为宪法保障未成年子女身心健全发展之重要内涵，已如前述。因此，于有关定对于未成年子女权利义务之行使负担之家事非讼程序，应基于尊重未成年子女程序主体性，使未成年子女有陈述意见之机会，此不但为宪法所保障审酌未成年子女最佳利益之正当法律程序，且已为我国现行法律所普遍采行（例如家事法第76条及第77条第1项第2款、第108条第1项、第110条第2项、第113条、民法第1089条第3项及第1097条第3项规定等）。法院使未成年子女陈述意见时，应依其年龄及识别能力等身心状况，于法庭内、外，以适当方式，晓谕裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会；必要时，得请儿童及少年心理或其他专业人士协助（家事法第108条规定参照）。【52】

　　申言之，有关定对于未成年子女权利义务之行使负担之家事非讼程序，只须未成年子女有表达意见之能力，客观上亦有向法院表达意见之可能，法院即应使其有表达之机会，俾其意见有受法院审酌之机会。又意见陈述权系基于未成年子女之程序主体权而来，非未成年子女有表达意见之义务，如未成年子女拒绝表达，仍应尊重未成年子女之决定。再者，使未成年子女陈述意见，非仅简单听取其意见，于未成年子女有形成自己之意见时，必须认真考虑其意见，并说明对其意见是如何考虑，以免听取其意见流于形式（其馀参阅参、一、（五）之说明）。【53】

（三）法院为交付子女之暂时处分裁定前，应使未成年子女有陈述意见之机会【54】
　　家事非讼事件之暂时处分，系为因应本案裁定确定前之紧急状况，避免本案请求不能或延滞实现所生之危害，所采取之暂时性处置，包含以保全日后强制执行为目的之处置（假扣押或标的物假处分性质之暂时处分）及定相对人应为给付或实现本案内容之暂时处分（定暂时状态之暂时处分）。又暂时处分事件，亦属家事非讼事件，有关家事非讼程序应有之程序保障，有时固应依暂时处分之类型，适度调整，例如其中以保全日后强制执行为目的之处置，经常须顾及密行性，不适用家事法第75条至第77条有关暂时处分前应通知相对人并使其有陈述意见机会之规定（家事法第186条第2项准用强制执行法第132条第1项规定参照）。然于定暂时状态之暂时处分，因具有定法律关系状态甚至命为给付之效力，对利害关系人之权利义务将发生立即改变，除法院认为不适当者外，自应于裁定前，依家事法第75条至第77条规定通知相对人及利害关系人，并使其有陈述意见机会（另民事诉讼法第538条第4项规定参照）。【55】

　　法院酌定、改定或变更父母对于未成年子女权利义务之行使或负担时，命为交付未成年子女之处分者，法院于裁定前，应依子女之年龄及识别能力等身心状况，于法庭内、外，以适当方式，晓谕裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会；必要时，得请儿童及少年心理或其他专业人士协助（家事法第108条第1项规定参照）。于酌定、改定或变更父母对于未成年子女权利义务之行使或负担之本案，为命交付子女之暂时处分者，性质上为定暂时状态之处分，有实现本案之功能，且基于未成年子女仍为该程序之主体，自应依前开规定，于暂时处分前使未成年子女有陈述意见之机会。又法院“使”未成年子女陈述意见，系于审理法院主导下，于法庭内、外向审理法院为之，使其所陈述之意见得受审理法院直接听取，其目的除在保障未成年子女程序主体权外，并有落实直接审理主义，使审理法院能晓谕裁判结果之影响，直接听取未成年子女之陈述，以解明事件全般状况，而得为未成年子女最佳利益之暂时处分之功能，此一功能并非调取未成年子女于程序外之陈述内容所得取代。又程序监理人系为受监理人之利益为一切程序行为之人，乃独立于受监理人以外之程序参与者，其虽可为未成年子女之利益陈述意见，但不得因法院已选任程序监理人，或程序监理人已为陈述，即可取代未成年子女之陈述。换言之，于未成年子女有陈述意见之能力时，应使未成年子女有陈述意见之机会，此时虽不排除程序监理人亦陈述意见，但非谓法院得以程序监理人之意见陈述，取代未成年子女之意见陈述，此乃基于未成年子女程序主体权之当然结论。【56】

（四）就交付未成年子女之暂时处分之抗告程序，仍应使未成年子女有陈述意见之机会【57】
　　暂时处分之抗告，抗告法院为裁定前，应使关系人有陈述意见之机会。但抗告法院认为不适当者，不在此限，家事法第91条第4项定有明文。其立法意旨当在保障声请人、相对人或利害关系人之程序利益，并使抗告法院能判断原裁定之当否（民事诉讼法第528条规定立法理由参照）。就交付子女之暂时处分言，因其性质为定暂时状态之暂时处分，裁定将对于未成年子女发生重大影响，基于保障未成年子女程序主体权，于法院为暂时处分之裁定前，原即应使未成年子女有陈述意见之机会，已如前述。若原审未使其有陈述意见之机会，除非使未成年子女陈述之障碍尚未除去（例如基于时间之急迫，未及使之为陈述、未成年子女年纪极幼，尚无表达意见之能力、未成年子女居住于国外，一时无法使其陈述，或所在不明，事实上无法使其陈述等），或抗告法院有相当理由认为使未成年子女陈述意见为不适当者外，抗告法院仍应使其有补为陈述意见之机会。纵未成年子女已于原审陈述意见，然为使未成年子女对原裁定是否妥适、正确表示意见，或为了解原审裁定后未成年子女之意见是否已有变更，抗告法院仍应使未成年子女于抗告程序有陈述意见之机会，以确保未成年子女意见受充分尊重与考虑，保障其程序主体权及符合正当法律程序。【58】

（五）系争裁定三就未成年子女陈述意见之机会，所持法律见解，抵触宪法【59】
1.依系争裁定一所载，丙○○于107年11月5日于义大利接受专家证人访视时，即有充分陈述意见之能力。于108年10月31日系争裁定一作成时，已5岁8月并入学，于110年10月27日系争裁定二作成时，丙○○更已近8岁，且返台已2年9月，则法院于暂时处分及抗告裁定前，当有充裕时间，使丙○○有陈述意见之机会。然系争裁定一、二却未践行此一程序，即分别为甲○○应将丙○○交付乙○○之暂时处分及驳回甲○○抗告之裁定，侵害丙○○受宪法正当法律程序保障之权利，并因而影响声请人亲权之行使。【60】

2.系争裁定三虽认为：“台北地院于系争事件已选任程序监理人王俪颖、林欣仪，以保障丙○○之权益，又调阅丙○○于台中地院109年度司执字第11967号相对人声请交付子女强制执行事件中之陈述（见原审卷㈡第277至278页），综合两造之陈述，及义大利心理医师出具之访视报告及丙○○之生活照片，纵未于法庭内询问丙○○，尚难认有何违反上开规定之情形。”然法院选任程序监理人，与程序监理人向法院陈述意见，乃属二事，纵程序监理人已向法院陈述其意见，仍不能取代未成年子女之陈述意见之机会，亦如前述。再者，以抗告法院调取丙○○于强制执行程序中对司法事务官所为之陈述及非由审判法院征询之义大利心理医师之访视报告，取代丙○○向抗告法院之陈述，亦有未合。是系争裁定三以前开理由，认为抗告法院已使未成年子女丙○○有陈述意见之机会，亦抵触宪法保障未成年子女丙○○程序主体权之意旨，及基于此而应享有陈述意见机会之正当法律程序保障，并因而影响声请人亲权之行使。【61】

三、综上，系争裁定二关于未成年子女丙○○最佳利益之判断，有应予审酌而未予审酌之情形，抵触宪法保障未成年子女丙○○人格权及人性尊严之意旨。又未于裁定前使未成年子女丙○○有陈述意见之机会，侵害未成年子女丙○○受宪法正当法律程序保障之权利。系争裁定三维持系争裁定二前开见解，亦应认为与宪法维护未成年子女最佳利益，保障未成年子女人格权及人性尊严之意旨及正当法律程序原则，有所抵触，且因而影响声请人亲权之行使，系争裁定三应予废弃，发回最高法院。【62】

肆、本判决仅就判断未成年子女丙○○最佳利益时，于尊重未成年子女意愿原则及继续性原则，有无应审酌而漏未审酌之情形，以及使丙○○有陈述意见之机会，就系争裁定三所持见解进行宪法判断，并非谓本件声请案之原因案件（暂时处分），法院应裁定将丙○○交付父或母，何者始符合丙○○最佳利益。故依本判决发回后，法院如何判断丙○○最佳利益，仍应由法院依宪法保障人民基本权之意旨，本于其权责为之，非在本判决判断范围内，应并予叙明。【63】

宪法法庭 审判长　大法官　许宗力
　　　　　　　　大法官　蔡炯炖　黄虹霞　吴陈镮　蔡明诚
林俊益　许志雄　张琼文　黄瑞明
詹森林　黄昭元　谢铭洋　吕太郎
杨惠钦　蔡宗珍

本判决由吕大法官太郎主笔。

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