答金震方先生问律例书 中华文库

公以先君子擅刑名之学，故将邮罚丽事，采访殷殷。枚趋庭时，年幼无所存录，但略记先君子之言曰：“旧律不可改，新例不必增。旧律之已改者宜存，新例之未协者宜去。”先君之意以为律书最久，古人核之已精，我朝所定《大清律》，圣君贤臣，尤加详审。今之条奏者，或见律文未备，妄思以意补之，不知古人用心较今人尤精。其不可及者，正在疏节阔目，使人比引之馀，时时得其意于言外。

盖人之情伪万殊，而国家之科条有限。先王知其然也，为张设大法，使后世贤人君子悉其聪明，引之而议，以为如是断狱固已足矣。若必预设数万条成例，待数万人行事而印合之，是以死法待生人，而天下事付傀儡胥吏而有馀。子产铸《刑书》，叔向非之曰：“先王议事以制，不为刑辟。”武帝增三章之法为万三千，盗贼蜂起。大抵升平时纲举而网疏，及其久也，文俗之吏争能竞才，毛举纷如，反乖政体。

盖律者，万世之法也；例者，一时之事也。万世之法，有伦有要，无所喜怒于其间；一时之事，则人君有宽严之不同，卿相有仁刻之互异，而且狃于爱憎，发于仓卒，难据为准。譬之律者衡也，度也，其取而拟之，则物至而权之度之也。部居别白，若网在纲。若夫例者，引彼物以肖此物，援甲事以配乙事也，其能无牵合影射之虞乎？律虽繁，一童子可诵而习。至于例，则朝例未刊，暮例复下，千条万端，藏诸故府，聪强之官，不能省记。一旦援引，惟吏是循。或同一事也，而轻重殊；或均一罪也，而先后异。或转语以抑扬之，或深文以周内之。往往引律者多公，引例者多私。引律者直举其词，引例者曲为之证。公卿大夫，张目拱手，受其指挥。岂不可叹！

且夫律之设，岂徒为臣民观戒哉？先王恐后世之人君，任喜怒而予言莫违，故立一定之法，以昭示子孙。诚能恪遵勿失，则虽不能刑期无刑，而科比得当，要无出入之误。若周穆王所谓刑罚世轻世重，杜周所谓前王所定为律，后王所定为令，均非盛世之言，不可为典要。谨以先君子所私核者数条，列状于左，伏候采择。

一、调奸不成，本妇自尽者，拟绞。此旧律所无而新例未协也。事关风教，无可宽弛。然和与调无异，调者和之未成者也。其调者，和在意中；其自尽者，变生意外。其意内之杖，尚在难加，而意外之绞，忽然已至，诚可哀怜。夫调之说，亦至不一矣：或微词，或目挑，或谑语，或腾秽亵之口，或加牵曳之状。其自尽者亦至不一矣：或怒，或惭，或染邪，或本不欲生而借此鸣贞，或别有他故，而饰词诬陷。是数者，全在临时详审，分别办治。若概定以绞，则调之罪反重于强也。强不成止于杖流，调不成至于抵死，彼毒淫者又何所择轻重，而不强乎？彼殴詈人，人自尽者，罪不至绞；则调人，人自尽者，亦罪不至绞。何也？殴詈与调，均有本罪。而其人之自尽，皆出于意外。孟子曰：“可以死，可以无死，死伤勇。”女不受调，本无死法。律旌节妇，不旌烈妇，所以重民命也。调奸自尽，较殉夫之烈妇，犹有逊焉。而既予之旌，又抵其死，不教天下女子以轻生乎？俗传有年少某悦邻女，揖而自媒，女拒之，再揖而谢，女归缢死。某竟拟绞。合郡之人，以为三揖三让而死，莫不掩涕。愚以为羞忿自尽者，照骂殴人而人自尽之条，饬有司临时按阅，作何调法，以为比拟，其情重者，别请圣裁。

一、律注内始强终和者，仍以和论。此本律所无而增例未协也。按注曰：裂衣损肤，及有人闻知者为强。此说是也。然既以裂衣毁肤有人闻知为始强之据，又何所见衣破复完，肤创仍复，为终和之据耶？夫相爱为和。女既爱之，又何恨之而诬以为强耶？在被奸者必曰以强终，在强者必曰以和终。信彼乎，信此乎？事属暗昧，讯者茫然，势必以自尽者为强，而不自尽者为和，是率众强而为和也。夫死生亦大矣，自非孔子之所谓刚者，谁能轻死！女果清贞，偶为强暴所污，如浮云翳白日，无所为非。或上有舅姑，下有孩稚，此身甚重，先王原未尝以必死责之。而强者之罪，则不可不诛也。今之有司，大抵宽有罪、诬名节以为阴德。然则不肖之人，逆知女未必能死，将惟强之是为。而到官后，诬以终和，则其计固已得矣。或曰：终和之据，以叫呼渐轻，四邻无闻者，为和。不知啼呼之声，果闻四邻，则奸且不成，而强于何有！强者，大率荜门蓬户，四邻无闻，而后敢肆行者也。四邻之人，即或闻之，又谁辨其声之始终乎？又谁质证之以陷人于死地乎？然则始强终和，亦终于无据而已矣。律曰：强者斩，未成者流。语无枝节，何等正大。注中增以“终和”二字，而行险徼幸者，多按律文强者诛，和者并杖。凌暴之徒，既已辱人，而又引与同杖以众辱之，恶莫甚焉！就使妇志不坚，自念业已被污，而稍为隐忍以免传播，其心亦大可哀矣。较夫目挑心与，互相钻逾者，罪当末减。是始强终和，就使确凿有据，而男子拟杖犹轻，女子拟杖已重。愚以为律重诛心，强者女当死，调者女不当死，然而或死、或不死，则其所遭者异也。在强者之心，业已迫人于死，虽女子不自尽，其罪重；调者之心，本不迫人于死，虽女子自尽，其罪轻。今例注重其所轻，轻其所重，似有可疑。

一、犯罪存留养亲，载在名律，始于北魏太和五年。金世宗引丑夷不争之礼以除之，极为允当。然律称奏请上裁，是犹未定其必赦也。今刑部或不上请，但依例允行。愚以为杀人者死，虽尧、舜复生，不能通融。孔子曰：“一朝之忿，忘其身以及其亲，非惑与？”可见三代无留养之文。若此者，非圣人之所矜也。夫杀人者之父母，何与于彼被杀者之冤魂？忘其亲杀人，其不孝宜诛；恃其亲杀人，其心术宜诛。按律内知有恩赦而故犯者，加本罪三等。恶其有所恃也。彼恃有留养之例，而故犯者，何以反得宽其本罪乎？父母不能教子，致陷于恶，虽老而冻馁，亦所自取。或圣王仁政，务出万全，则按其情罪，临期请旨亦可。

一、尊长杀卑幼，律无明文，尊名分故也。考史册亦颇不然。汉贾彪不按盗贼而先按母杀子者，曰：“盗贼杀人，事之常有。母子相残，违天悖理。”竟按致其罪。是母不得杀子也。赵广汉以丞相夫人杀婢，曳夫人跪庭下受讯，是夫人不得杀婢也。唐敬宗时姑鞭妇至死，有司请偿，是姑不得杀媳也。马端临曰：子有罪，父不得而生；则子无罪，父不得而杀。世宗宪皇帝特斩胡璁芳奸子妇者，皇上特绞徐某烹家奴者，此皆圣明独断，非凡所及。愚窃以为父母之于子女，家长之于奴婢，俱不应非理而杀。其尤甚者，姑杀妇，妻杀妾也。妇与姑本非天属，或待年之女，幼住夫家，受姑凌逼，力难抵拦；或悍妻严妒，动用非刑。地方官拘于名分，拟以杖赎，费金钱，许人命，较之鸡狗，所值尤微。不知服制妇死姑报以期，是杀妇者即杀期服亲也。士妾有子而为之缌，是杀妾者即杀夫缌麻亲也。在民家为妇为妾，在国家皆为百姓，在天地皆为苍生。皇上不忍杀一无辜之百姓，而恶姑悍妻乃能杀无罪之苍生，其得罪于卑幼者小，其得罪于天地皇上者大。请嗣后将尊长非理杀卑幼者，别将冤酷情形，分别治罪。所保全者实多。