司法院释字第134号解释 中华文库

释字第 134 号

民国 61年12月1日

被告已知自诉内容并为辩论，得以未受送达认判决违法？

司法院大法官会议解释汇编 第 341 页

　　自诉状应按被告人数提出缮本，其未提出而情形可以补正者，法院应以裁定限期补正，此系以书状提起自诉之法定程序，如故延不遵，应谕知不受理之判决。惟法院未将其缮本送达于被告，而被告已受法院告知自诉内容，经为合法之言词辩论时，即不得以自诉状缮本之未送达而认为判决违法。本院院字第一三二○号解释之 (二) 应予补充释明。

　　按自诉状应按被告人数提出缮本，刑事诉讼法第三百二十条第三项（旧条文第三百十二条第三项）定有明文。其未提出而情形可以补正者，法院应以裁定限期命其补正，此为以书状提起自诉之法定程序，如故延不遵，自应谕知不受理之判决（参照同法第三百四十三条准用第二百七十三条）亦为本院院字第一三二○号解释之 (二) 所明示。至自诉状缮本之送达，属于法院之职责，法院固应速将缮本送达于被告，惟如有先行传唤或拘提之必要者，同法第三百二十八条但书有例外之明文。且如被告已受告知被诉之内容，案经合法之言词辩论而为判决时，自亦难以缮本之未送达而认判决为违法。从而本院院字第一三二○号解释之 (二) 应予补充释明。

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　王之倧
解释文
自诉状应按被告之人数提出缮本，系自诉人以书状提起自诉时于法律上必备之程式。最高法院三十二年上字第二三九七号判决谓非必要之程式，不无误会。与本院院字第一三二○号解释之（二）亦有抵触。此种非不可补正之必备程式，如有欠缺，法院应定期间以裁定命其补正。逾期不补正者，其起诉之程序为违背规定，应谕知不受理之判决。法院受理诉讼不当者，其判决当然为违法。法院于接受自诉人按被告之人数提出或补提之缮本后，未依法送达或交付于被告者，其诉讼程序亦属违背法令。
解释理由书
自诉状应按被告之人数提出缮本，刑事诉讼法第三百二十条第三项（旧法第三百十二条第三项）定有明文。该项规定系自诉人以书状提起自诉时于法律上必备之程式，为本院解释上一贯之主张，此观于院字第一三二○号解释之（二）第二六三二号解释之（五）后段甚明。最高法院三十二年上字第二三九七号判决谓自诉状应备缮本原非起诉必要之程式，不无误会。与本院各该部分解释亦有抵触。此种非不可补正之必备程式如有欠缺，依同法第三百四十三条（旧法第三百三十五条）准用第二百七十三条第三项（旧法修正时第二百五十二条增加第三项）法院应定期间以裁定命其补正。逾期不补正者，依同法第三百四十三条（旧法第三百三十五条）准用第三百零三条第一款（旧法第二百九十五第一款）应谕知不受理之判决。法院受理诉讼不当者，按之同法第三百七十九条第五款（旧法第三百七
十一条第五款）其判决当然为违背法令。
自诉状已按被告之人数提出缮本或已依法院之限期补行提出者，依同法三百二十八条（旧法第三百二十条）法院于接受后，除认为有先行传唤或拘提之必要情形得于讯问时交付于被告外，应速为送达。缮本之送达或交付，本非提起自诉时于法律上必备之程式，法院未为送达或交付者自不能以此谓无合法自诉之存在，亦不能以此谓其受理诉讼为不当而指摘判决为违法。但其所为之诉讼程序究难谓非违背法令。自诉人不能提出自诉状而依同法第三百二十条第四项第五项（旧法修正时第三百十二条增加第四项第五项）以言词提起自诉时，既须将自诉状应记载之事项分别陈明，由书记官制作笔录，被告不在场者并应将笔录送达于被告，则前开自诉状应按被告人数提出缮本之规定，于此自无适用馀地。此外有应行附带说明者数点，分陈于后：
自诉状缮本之送达，原为使被告于到庭应讯前对于自诉状之攻击有充分之准备，以便行使并发挥其防御之权能。本院今日公布之大法官会议通过之解释文谓“惟法院未将其缮本送达于被告，而被告已受法院告知自诉内容，经为合法之言词辩论时即不得以自诉状缮本之未送达而认为判决违法”云云，置其所为诉讼程序之违法于不论而以判决之不违法掩护其不能以此理由而阻却之诉讼程序之违法，自非允当。且恐此论一出，将不免影响于检察官起诉书以及上诉书状缮本之应送达（刑事诉讼法第二百六十三条第三百五十二条）等规定之适用而有背国家立法之本旨。
最高法院三十二年上字第二三九七号判决经原制作庭摘录要旨注明法条由民刑事庭总会议决议采为当时有效之旧刑事诉讼法第三百十二条第三项关于“自诉状应按被告旨之人数提出缮本”之判例，编入判例要旨，呈奉司法院核准刊行在卷。（见最高法院判例要旨五十八年十一月版下册第七二四页旧刑事诉讼法第三百十二条内，并未互见于规定送达缮本之同法第三百二十条）本件声请机关最高法院呈文首载“自诉状应按被告之人数提出缮本”之规定，继载采为该规定判例之上开判决，最后以该判决是否与本院院字第一三二○号解释之（二）抵触发生疑义，声请解释示遵。本院该部分解释系以“自诉状应按被告之人数提出缮本”为自诉人以书状提起自诉时于法律上必备之程式，上开判决所称“自诉状应备缮本送达于被告”“原非起诉必要之程式”，与之显有抵触。本院今日公布之大法官会议通过之解释不予以解答，亦属未当。
本院今日所公布之大法官会议通过之解释虽其主要部分采自本人所提之意见，但其以判决之不违法掩护诉讼程序之违法，以及对于声请解释之问题不予解答则非所宜，合行提出不同意见书如上。关于起诉于法律上必备程式之欠缺，在旧刑事诉讼法三十四年十二月廿六日修正前法律上并无应命补正之规定，与修正时第二百五十二条增加之第三项以及现行刑事诉讼法第二百七十三条第三项之有“起诉或其他诉讼行为于法律上必备之程式有欠缺而其情形可补正者法院应定期间以裁定命其补正”之规定者不同。关于自诉人得以言词提起自诉之规定，在旧刑事诉讼法三十四年十二月廿六日修正以前本亦无之，与修正时第三百十二条增加之第四项第五项以及现行刑事诉讼法第三百二十条第四项第五项之有此规定者亦异。本意见书系依据现行刑事诉讼法所制作，但关于认“自诉状应按被告之人数提出缮本”系自诉人以书状提起自诉时于法律上必备之程式一点则与前开本院在旧刑事诉讼法修正前所为之各该部分解释并无二致，合并附明。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　金世鼎
按刑事诉讼法第三百廿六条（修订前刑事诉讼法第三百十八条）之规定，法院于接受自诉状后，在第一次审判期日前，为维护公益及保护被告，如认为有必要，得先行传唤自诉人暨被告，讯问案情及搜集或调查证据。此项讯问及调查程序，禁止公开，其用意与侦查程序同。经讯问及调查结果，法院如认为有检察官应为不起诉之情形，得以裁定驳回自诉，法院之地位实类似于检察官。反之，法院如认为自诉应予受理者，自应再定审判日期，依法审判。故虽以书状提起自诉，但法院依上开规定先行传唤时，于讯问自诉人及被告前，自无命自诉人补具自诉状缮本，送达于被告之必要。于讯问自诉人及被告后，纵认为自诉应予受理，但被告既已了解被诉内容，更无命自诉人补具自诉状缮本之必要。被告殊难以自诉状缮本之未提出或已提出而未送达，指摘判决为违法。
又查起诉为原告请求法院对被告已判决确定具体的刑罚权之有无及其范围之意思表示，而构成刑事诉讼法上之法律行为。此种行为，如系公诉，必须以起诉书为之，如系自诉在原则上亦必须以自诉状为之。无论公诉之起诉书或自诉之自诉状，必须表明被告及犯罪事实，为其必要之法定程式，此为诉讼法上要式法律行为，如不具备此项法定程式者，则其法律行为无效。刑事诉讼法虽无意思表示及法律行为之规定，但应准用民法上意思表示及法律行为之规定。自诉状应按被告之人数提出缮本，由法院送达于被告，虽为刑事诉讼法第三百二十条第三项及三百二十八条（修订前刑事诉讼法第三百十二条第三项，第三百二十条）所明定，但其立法之目的无非便利被告行使防御权，系属一种事实通知，显与起诉之意思表示或法律行为之成立毫无关系。按诸民法关于意思表示及法律行为无效之规定，其本身既不具备无效之原因，前开程序纵有欠缺，仍难影响起诉之意思表示或法律行为之效力。亦即难谓无起诉行为之合法存在。自诉既合法存在，则不能谓其无实质之诉讼关系，除有其他情形外，自不得为逾知为不受理之判决。
复查刑事诉讼法第三百零三条第一款（修订前刑事诉讼法第二百九十五条第一款）规定：“起诉之程序违背规定者应谕知不受理之判决”，在解释上，必须其起诉之程序因违背规定而无效者，始得谕知不受理之判决。盖非其起诉程序无效，其实质上之诉讼关系仍属存在，除具有刑事诉讼法第三百零三条其他各款规定之情形外，殊难为不受理判决。日本刑事诉讼法第三百三十九条第四款规定：“提起公诉之程序而无效者，应以判决弃却公诉。吾国刑事诉讼法第三百零三条第一款虽未明白规定，但在理论上必须为同一之解释。缮本之送达系对被告一种事实通知与起诉之法律行为成立无关，显难因缮本之未提出而致其无效，被告殊难以缮本之未提出，谓其起诉之程序为违背规定，而指摘判决违法。
再查本院院字第一三二○号解释之（二）之主旨，仅于自诉人故延不遵限补正缮本时，视为起诉之程序违背规定，应依刑事诉讼法第三百三十五条准用第二百九十五条第一款（现行刑事诉讼法第三百四十三条，第三百零三条第一款）谕知不受理之判决。该解释不谓起诉之程序为违背规定，应谕知不受理之判决，而谓视为起诉之程序违背规定，应谕知不受理之判决。由此可见其对于刑事诉讼法第三百十二条第三项（现行刑事诉讼法第三百二十条第三项）“自诉状应按被告之人数提出缮本”之规定，认为系训示规定，而非强行规定，原非起诉必要之程式，如违背此项规定，并不认为刑事诉讼法第二百九十五条第一款所谓“起诉之程序违背规定”，而谕知不受理之判决。但为完结其诉讼，于自诉人故延不遵限补正自诉状缮本时，乃不得已视为起诉之程序违背规定，以便适用刑事诉讼法第二百九十五条第一项之规定，谕知不受理之判决。按刑事诉讼法第二百七十三条第三项所谓“起诉法律上必备之程式”，与最高法院三十二年上字第二三九七号判例所谓“起诉必要之程式”涵义不同。前者乃指起诉之法定程式而言，后者乃指起诉之要件而言。前者如有欠缺，其起诉并非均属无效，以其立法意旨为断。后者如有欠缺，则起诉均属无效。例如同法第三百二十条第二项规定“自诉状应记载左列事项：一被告之性别、年龄、籍贯、职业、住所或居所或其他足资辨别之特征。二、犯罪事实及证据”，上所列举应记载之事项虽均为提起自诉之法定程式，但据一般刑事诉讼法学者及解释认为被告之姓名及犯罪事实之记载均为起诉必要之程式或要件，如有欠缺，则起诉无效，应认为起诉之程序为违背规定，依刑事诉讼法第三百零三条第一款之规定，谕知不受理之判决。至所列其他事项虽为起诉之法定程式或法律上必备之程式，但非起诉必要之程式或要件。盖以此项程式纵有欠缺，但探求其立法意旨，于起诉之效力并无影响，不能认为起诉之程序为违背规定，而谕知不受理之判决。自诉人应按被告之人数提出缮本之程序虽亦为起诉法律上必备之程式，但按其立法意旨，此项程序仅有通知作用，以便被告准备答辩而已，如有欠缺，对于起诉之效力并无影响，显非起诉必要之程式或要件。尤可见本院院字第一三二○号解释之（二 )对于故延不遵补正自诉状缮本者，不曰起诉之程序为违背规定，而曰视为起诉之程序违背规定，应谕知不受理之判决者，乃系为补救法律未为规定暨解决事实上之困难，利用拟制方法，视起诉之程序违背规定。因拟制之结果，对于本不能视为起诉之程序违背规定之事项，使刑事诉讼法第二百九十五条第一款（现行刑事诉讼法第三百零三条第一款）有关于“起诉之程序违背规定应喻知不受理之判决”之规定，对之有其适用。是以如未经法院裁定补正者，自无上开解释之适用，而为谕知不受理之判决，亦不能依据刑事诉讼法第二百七十三条第三项之规定，以其为起诉法律上必备之程式，如其不备，即认为起诉之程式为违背规定，应谕知不受理之判决。尤有进者，查自诉状缮本之内容，非将缮本送达于被告，被告无从知悉。缮本之提出与缮本之送达有阶段关系，而缮本之送达且为其生效要件，是缮本之已提出而未送达与缮本之未提出，尤未可有不同之效果。效果既无不同，在论理上自难以缮本之提出为自诉人之行为，而缮本之送达为司法警察之行为理由，一方面认为缮本未提出者为起诉之程序为违背规定，而另一方面认为缮本之已提出而未送达者，其起诉之程序并不违背规定，得为实体之判决。最高法院判例所谓“不能因缮本之未送达而指摘原判决违法”，其中所谓“缮本之未送达”当然包括缮本未提出及缮本已提出而未送达两者而言。而本件解释理由书仅引用刑事诉讼法第三百二十八条有关于自诉状缮本送达之规定，并未同时引用同法第三百二十条第三项有关于自诉状缮本提出之规定，本解释文所谓“不得以自诉状缮本之未送达而认为原判决违法”显系仅指自诉状缮本已提出而未送达者而言，并不包括自诉状缮本未提出者在内。关于缮本未经提出之情形，原判决究竟是否违法，未为解答，不无遗憾。

最高法院呈
按自诉状应按被告之人数提出缮本，旧刑事诉讼法第三百十二条第三项设有明文，修正后刑事诉讼法第三百二十条第三项亦同此规定。查本院三十六年上字第二三九七号判决载：自诉状应备缮本送达于被告，无非使被告得知被诉内容准备答辩，原非起诉必要之程式，一、二两审既已迭将自诉内容向上诉人告知，上诉人又已选任辩护人阅览全卷，迭为详细之答辩，三二○号解释之（二）抵触，发生疑义，理合备文呈请钧院解释示遵。

刑事诉讼法 第 273、303、320、328 条 ( 57.12.05 )