司法院释字第137号解释 中华文库

释字第 137 号

民国 62年12月14日

法官审判受法规释示之行政命令拘束？

司法院大法官会议解释汇编 第 365 页守护宪法 60 年 第 215-215 页

　　法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可迳行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。

　　法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，或为认定事实之依据，或须资为裁判之基础，固未可迳行排斥而不用。惟各种有关法规释示之行政命令，范围广泛，为数甚多。其中是否与法意偶有出入，或不无宪法第一百七十二条之情形，未可一概而论。法官依据法律，独立审判，依宪法第八十条之规定，为其应有之职责。在其职责范围内，关于认事用法，如就系争之点，有为正确阐释之必要时，自得本于公正诚实之笃信，表示合法适当之见解。

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　王之倧
解释文
法官审判时对于各机关依据宪法法律所定之职权或基于宪法法律之授权所为与宪法法律或上级机关命令不相抵触之行政命令无论其是否具有规章之性质或形式均不得迳予排斥而不用。其中有关法规之释示者亦同。
解释理由书
宪法第八十条之规定旨在保障法官独立审判不受任何干涉；所称依据法律系谓以法律为审判之主要依据并不以之为限。业经本院于民国四十三年八月二十七日以释字第三十八号解释说明有案。
各机关基于宪法法律之授权所为之行政命令本已具有法律之效力，法官自应以之为审判之依据不得有所违背。各机关依据宪法法律所定之职权所为之行政命令如与审判之案件有关法官自亦应以之为认定事实适用法律之基础不得置而不采。各该命令中有关法规之释示者亦同。
命令不得抵触宪法或法律。下级机关订定之命令不得抵触上级机关之命令。命令与宪法或法律抵触者无效。下级机关之命令抵触宪法法律或与上级机关之命令抵触者上级机关得予停止或撤销之。
命令与宪法或法律有无抵触系解释宪法与统一解释法律及命令问题，法官遇有疑义得向司法院声请解释，不得迳予排斥而不用。
订定命令之机关有上级机关者法官如认其命令有抵触宪法法律或上级机关之命令时得请由其上级机关予以裁决之。如认其上级机关之决定有抵触宪法法律之疑义者得声请司法院解释之。亦不得迳予排斥而不用。
各机关就其职掌所为之行政命令在未经司法院解释其为抵触宪法法律或未经其上级机关予以停止或撤销前系属有效之命令，法官自不得否认其效力迳行排斥而不用。
据上论结：法官于审判时对于各机关依据宪法法律所定之职权或基于宪法法律之授权所为与宪法法律或上级机关命令不相抵触之行政命令无论其是否具有规章之性质或形式，均不得迳予排斥而不用。其中有关法规之释示者亦同。以维护政府之威信与政务之推行以及国家意思之统一。
本件声请机关“为各机关就其职掌所作有关法规之释示或行政命令法官是否得迳予排斥不用”函请本院解释见复。今本院大法官会议仅从各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令部分以为解释，对此外之行政命令法官是否得迳予排斥不用部分避而不论，将谓法官对此外之行政命令可类推适用该解释表示其相异之见解乎，或不得迳行排斥不用乎，抑任由法官之意念自行处理乎。声请机关既已提出不予解答，自非所宜。
今本院大法官会议通过之解释文谓“法官于审判案件时对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令固未可迳行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”其理由谓法官“在其职权范围内关于认事用法如就系争之点有为正确阐释之必要时自得本于公正诚实之笃信表示其合法适当之见解”。是在未经司法院解释前，即认法官得以各机关有关法规释示之行政命令为非“正确阐释”矣，为非“本于公正诚实之笃信”矣，为非“合法适当”为违法失当矣，可不受其拘束而得表示其自认为合法适当之见解矣。此非但破坏我国解释宪法与统一解释法律及命令由司法院为之之制度，且与政府威信之维护以及政务之推行国家意思之统一大有窒碍矣。
本院今日大法官会议中经本人说明后对大法官全体审查会议通过之解释文及解释理由书虽经修改并将法官得表示其相异之见解等语予以删除，但与本人意见仍有未合用特提出不同意见书如上。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　金世鼎
一 声请机关系为各机关就其职掌所作有关法律之释示或行政命令法官是否得迳予排斥不用之疑义声请解释本院应就行政释示及行政命令分别解释。行政命令虽有多种，但有关本案问题者应以具有一般性之行政命令为限。行政规章，本院释字第卅八号解释认为法官不得迳行排斥不用，已有所释示，本件所须解释者应以除规章以外具有一般性之行政命令为限。
二 行政释示与行政命令之本质及处理不同。行政释示系确定法条之意义，而行政命令系补充法规之不足，两者本质显不相同。法官对于行政释示，如有歧见，依宪法第七十八条、司法院大法官会议法第七条及本院释字第二号解释，应层请司法院统一解释，司法院得变更行政释示之见解。但行政命令，除系违宪或违法，依宪法第一百七十二条及第一百七十三条，由司法院解释为无效外，司法院不得将其变更，与对行政释示之处理不同。行政释示虽有以行政命令行之者，但其本质仍属释示，而非行政命令，两者显有区别，似难混为一谈。
三 行政机关就个别案件适用之法令所为之释示，在其未成例之前，仅对其处理之别案件有效，并无一般效力，不论其释示对于法律有无出入，其见解并无拘束其他行政机关或司法机关之效力。但如已成例或具有一般性之行政释示，依我国宪法特创之统一解释制度，及统一法令见解之精神，虽不相隶属之司法机关亦不应排斥不用。但此类释示难免与法律偶有出入，未可一概而论，法官依据法律独立审判，在其职责范围内于认事用法，如就系争之点有正确阐述之必要时，自得本于公正诚实之笃信，表示合法适当之见解。惟依吾国现行法制，仍须据以依司法院大法官议法层请司法院解释，以资法令见解之统一，而免发生歧异之结果，削减行政效能，损害司法威信及人民权益。
四 法官审判案件对于法令认为违宪或对于行政释示认为与法律有出入者，可以拒绝适用，此为美国所采用之制度。我国宪法及司法院大法官会议法对于法令之违宪及解释上之歧见，设置大法官会议，而授予其解释权，解释其为无效或统一其见解，此为吾国特有之制度，与美国制度显不相侔。依吾国宪法及上开会议法与本院释字第二号解释，为消除违宪法令之适用及避免歧见之发生，适用法令之机关于法令有违宪之疑义或适用法令时所持见解与本机关或他机关适用同一法令所已表示之见解有异者，苟非该机关依法应受本机关或他机关见解之拘束或得变更其见解，则对同一法律命令之解释必将发生歧异之结果。于此种情形时，即须依法层请司法院解释，以免违宪法令之适用或法令见解之纷歧，故难许以美国法官对于违宪法令及行政释示有否决权之制度代替我国关于审查违宪法令及统一解释法令之权授予司法院大法官会议之制度，而破坏我国宪法及司法院大法官会议法上违宪审查及统一解释之制度。

抄监察院函
受文者：司 法 院
事 由：为各机关就其职掌所作有关法规之释示或行政命令，法官是否得迳予排斥不用，事关宪法适用疑义，函请 查照解释见复由。
一 本年六月十五日，本院第一千二百六十一次会议，陶委员百川等七委员提：查各机关就其职掌所作有关法规之释示或行政命令，法官是否得迳予排斥不用？此一问题，不但涉及人民之权利义务，法官之审判职权以及行政命令之效力，亦与本院职权之行使有密切关系。事关宪法疑义之解释，拟就函请司法院解释文草稿一种，是否允当？尚希公决一案，经决议：“交司法委员会”。嗣经司法委员会第二八七次会议决议：修正通过，复经提报本年六月十七日本院第一千二百六十二次会议决议：“本案通过，由院送请司法院大法官会议解释”等语，纪录在卷会议
二 相应录案，并检同解释文抄件一份，函请
查照惠予释明见复为荷会议
三 附件。
请司法院解释文
案 由：为各机关就其职掌所作有关法规之释示或行政命令，法官是否得迳予排斥不用，事关宪法适用疑义，敬希解释见复由。
一 宪法第八十条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”贵院于民国四十三年八月，经大法官会议释字第三十八号解释：“宪法第八十条之规定，旨在保障法官独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。”自此，凡与宪法或法律不相抵触之有效规章，法官自不得迳行排斥不用，惟各机关就其所掌业务有关法规所作之释示或行政命令（以下简称释示），法官是否得迳行排斥不用，尚无明确规定。亟应予以澄清，俾资统一。
兹举具体事例二则如下：
（一）司法行政部台（五八）令刑（一）第四四九八号令，为对未领执照火药发射猎枪应否构成刑法第一百八十六条（未受允准而制造贩卖运输或持有军用枪＊而无正当理由者）之罪疑义一案令，内容谓猎枪是否能供军用系属事实认定问题，应由军事机关鉴定，非法律解释问题，是猎枪经鉴定可供军用者，仍应依刑法第一百八十六条论处云云。嗣又以台（五九）令刑（二)字第二三九号令抄发国防部函送之“鉴定各项猎枪可供军用范围表”令，该青载明各种口径之来福枪，散弹猎枪，有来复线空气枪，均可供军用。以上二令结尾用语皆为“希知照并转饬所属知照为要。”法官奉令后是否有权得认为此等猎枪并非军用枪＊，纵使未受允准，其有制造贩卖、运输或持有者，仍不构成刑法第一百八十六条之罪行。
（二）司法行政部台（五八）令民决字第九四八七号为退休金是否为强制执行之标的疑义令，内容为台中地方法院将台湾省政府退休人廖宗溪之退休金，以民事执行命令通知建设厅就廖员之退休金项下扣发转付债权人，但铨叙部认为该项通知有违退休法，呈奉考试院指示后，请司法行政部“令饬纠正”，而该部即令饬所属“希参照铨叙部上开意见办理”。法官对此可否不遵前令而仍就退休金为强制执行？
二 对上述问题之见解，大致可分二说：
甲说：法官毋须受此种释示之拘束。其理由为：
（一）宪法规定法官依据法律独立审判。大法官会议解释有效规章之适用，已较宪法原规定扩张，唯属司法院之解释，法院自应遵守。至各机关就其所掌业务有关法规所作之解释，如未具规章形式，自不在大法官会议释字第三十八条解释范围之内，法官自不受其拘束。
（二）法官不受各机关对法规所作释示之拘束，可以发挥政治上之制衡作用，使行政权不致过份扩张，以致妨害人民之权利。
（三）行政机关之释示为数甚多，其中为图一时之便利而颁发者，内容未必妥善，既经当事人提起诉讼，表示不服，经办法官自须加以审酌，为适当之判决，如此方为独立审判。
乙说：法官应受此种释示之拘束，其理由为：
（一）宪法第一百七十二条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效”。某项命令在未经司法院解释认定其与宪法或法律抵触并宣告无效之前，应属有效。法官如认为该项命令与宪法或法律有抵触时，自得表示意见，声请解释，尚不得迳自认为违宪或违法，不予适用。
（二）我国现处非常时期，政府为有效推行日益繁剧之政务，适时应变自须颁行各项政令，以求执行之贯澈。如法官得迳予排斥不用，则该项政令势必流为具文，政务之推行自必大受影响，且大部份释示，皆经司法行政部“令饬知照”，如法官尚得自为取舍，甚至为相反之裁判，则政出多门，殊违司法行政统一监督之旨？
（三）各法官对某一释示见解颇难一致，如各自为不同之适用，而一部份案件又不能上诉最高法院则同类案情势将产生不同之裁判结果，对司法威信及人民权益，皆有损害。
三 上项宪法疑义，不特涉及人民之权利义务，法官之审判职权以及行政命令之效力，且与本院职权之行使，亦有密切关系。爰特声请解释，敬请查照迅予释明见复为荷。

中华民国宪法 第 80 条 ( 36.12.25 )