司法院释字第147号解释 中华文库

释字第 147 号

民国 65年12月24日

夫纳妾为不履行同居义务之正当理由？

司法院大法官会议解释汇编 第 419 页

　　夫纳妾，违反夫妻互负之贞操义务，在是项行为终止以前，妻主张不履行同居义务，即有民法第一千零一条但书之正当理由；至所谓正当理由，不以与同法第一千零五十二条所定之离婚原因一致为必要。本院院字第七七○号解释 (二) 所谓妻请求别居，即系指此项情事而言，非谓提起别居之诉，应予补充解释。

　　查司法院大法官会议第一百十八次会议议决：“中央或地方机关就职权上适用宪法、法律或命令对于本院所为之解释发生疑义声请解释时，本会议得依司法院大法官会议法第四条或第七条之规定再行解释”，本件系最高法院对于本院院字第七七○号解释 (二) 发生疑义，依照上项决议，认为应予解释。
　　按民法第一千零一条规定，夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。夫纳妾，违反夫妻互负之贞操义务，在是项行为终止以前，妻主张不履行同居义务，即有上开法条但书规定之正当理由，所谓正当理由，不以与同法第一千零五十二条所定离婚之原因一致为必要；惟其婚姻关系既仍存续，在不能同居之理由消灭时，自仍应履行同居之义务。本院院字第七七○号解释 (二) 所谓妻请求别居，即系指妻得主张不履行同居义务而言，非谓如外国别居立法例之得提起别居之诉，应予补充解释。

不同意见书一： 大法官 陈世荣
一 解释文
法院命暂时继续别居之处分为关于同居之处分之一类型；本院院字第七七○号解释（二）所谓妻请求别居，系属夫妻同居之诉之一种，应予予补充解释。
二 解释理由书
夫妻互负同居之义务，互有抽象的同居请求权。夫妻之一方请求他方履行同居义务，若他方无民法第一千零一条但书规定之正当理由而拒绝同居，则虽有抽象的同居请求权，又得形成具体的同居请求权，惟形成具体的同居请求权而无履行之可能时，法院不应形成具体的同居请求权而命被告履行同居，亦不应以不适于形成具体的同居请求权而将原告之诉驳回，得以命暂时继续别居之处分为关于同居之处分之一类型而为之，且以之为相当。如有上述情形，当事人得不为履行同居之请求而仅请别居，自不待言。
不同意见书二： 大法官 杨与龄
一 解释文
本院院字第七七○号解释（二）所称“请求别居”，乃指夫妻之一方有不能同居之正当理由时，得请求他方同意分别居住生活，不履行同居义务而言，应予补充解释。
二 解释理由书
查民法第一千零一条规定，夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。所谓同居，指夫妻于同一住居所共同生活而言。夫妻之一方有不能同居之正当理由者，既不负同居之义务，在该事由存在期间，自得分别居住生活，拒绝履行同居义务，或请求他方同意分别居住生活，不履行同居之义务。本院院字第七七○号解释（二）所谓“请求别居”，系指后者而言。应予补充解释。
不同意见书三： 大法官 姚瑞光
一 “夫纳妾，违反夫妻互负之贞操义务”，于法似无依据。
大法官会议之解释，有法律的效力。无法律或法理依据之权利或义务，不得任意解释为有此权利或义务，例如“夫妻互负同居之义务”，民法第一千零一条有明文规定。至于“夫妻互负贞操义务”，则无任何条文依据。又负有法律上义务之人，不履行义务时，权利人得积极的请求其履行义务，此为当然之法理（例如夫妻之一方不履行同居义务时，他方得积极的诉请判命同居是）。本解释文明示“夫纳妾，违反夫妻互负之贞操义务”。试问妻有何权利可积极的请求夫履行何项义务？故该部分之解释，似欠依据。
二 “在是项行为终止以前……”，难于理解。
所谓“是项行为”，当系指“夫纳妾”之行为而言。按“纳妾”，即“娶小小妻”之意。娶小妻，无须举行结婚仪式（否则，即为重婚)，将妾迎接入门，纳妾行为即告完成（亦即终止），时间可能仅历数分钟。在如此短暂之数分钟以前，“妻主张不履行同居义务”，岂非毫无意义？此部分之解释文，诚难理解。
三 夫纳妾……妻主张不履行同居义务，即有……正当理由”，原为院字第七七○号解释（二）所明示，何须重复解释？本院院字第七七○号解释（二）就夫纳妾，妻主张不履行同居义务之事，已明示“如有此类（纳妾）行为，……妻…仅请别居（主张不履行同居义务），自可认为民法第一千零一条但书所称之正当理由”等语，本解释文就此重复解释，在程序上似无依据，在事实上似无必要。
四 就“正当理由”之意义为解释，似非合法。
民法第一千零一条但书规定之“正当理由”，其意义如何，是否限于民法第一千零五十二条规定各款请求离婚之原因，抑另有其他原因，系属一般法律疑义，在行宪前之司法院，固可加以解释。在行宪后之司法院大法官会议，不得就一般法律疑义加以解释。中央或地方机关适用法律发生疑义时，“皆应自行研究，以确定其意义而为适用，殊无声请司法院解释之理由”，为释字第二号解释所明示。且本解释文已就院字第七七○号解释（二）所谓“请求别居……非谓提起别居之诉”为解释，最高法院来函所列各点，已非该院适用法律所生之疑义（如解释为得提起别居之诉，始有法律疑义），本解释文仍就上开“正当理由”之意义加以解释，与释字第二号解释内容及司法院大法官会议法第七条之规定，似有违背。
五 “即指此项情事而言”，不知所指为何？
本解释文之情事有：（一）“违反夫妻互负之贞操义务”，（二）在是项行为终止以前……即有……正当理由”，（三）“至所谓正当理由，不以……为必要”，（四）“所谓妻请求别居”。在第（四）项情事之下，紧接“即指此项情事而言”，不知“此项情事”，究指上列四项情事中之何项？
六 解释文（附解释理由书)
基上各项理由，本案之解释文应为：
“本院院字第七七○号解释（二）所谓妻得请求别居，非认妻对夫得提起别居之诉，系指夫妻之一方有正当理由时，得主张别居他处，暂不履行同居义务而言。”
附解释理由书
我国民法并无别居制度。本院院字第七七○号解释（二）所谓妻得请求别居，非认妻对夫得提起别居之诉，系指夫妻之一方有正当理由时，得主张别居他处，暂不得履行同居义务而言。来函将“得请求别居”认为系“妻对夫得提起别居之诉”，不无误会，特加解释。

主旨：钧院院字第七七○号解释（二）关于请求别居之诉尚有疑义，敬请察核准交大法官会议作补充解释示复。
说明：查 钧院院字第七七○号解释（二）略谓：夫与人通奸，如妻不为离婚之请求，自可认为民法第一千零一条但书所称之正常理由。认妻对夫得提起别居之诉，惟查我民法尚无夫妻得请求别居之规定，民事诉讼法亦无别居之诉之程序规定，关于夫妻别居之诉，尚有下列疑义：（1） 依民法第一千零一条但书规定，是否仅认为夫妻有拒绝同居之抗辩权，抑可认为夫妻亦有别居之请求权？（2） 别居之诉是否专属管辖？如是者应适用民事诉讼法何一条款？（3）请求别居之正当理由是否限于民法第一千零五十二条规定各款请求离婚之原因？抑或有民法第一千零一条但书规定，所谓“有不能同居之正当理由”即可（4） 别居应否定期限？又定期限之长短是否悉依当事人之请求？法院能否缩短当事人所请求之别居期限？上述解释未经阐明，适用上尚滋疑义，请交大法官会议作酌量补充解释，藉资遵循。

民法 第 1001、1052 条 ( 19.12.26 )