司法院释字第158号解释 中华文库

释字第 158 号

民国 68年6月22日

行贿人适用公务人员任用法消极资格规定？

司法院大法官会议解释续编（一）第 115 页

　　行贿行为，不论行贿人之身分如何，其性质均与贪污行为有别，不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定，本院释字第九十六号解释仍予维持。

　　查司法院大法官会议第一百十八次会议议决：“中央或地方机关就职权上适用宪法、法律或命令，对于本院之解释发生疑义，声请解释时，本会议得依司法院大法官会议法第四条或第七条之规定，再行解释。”系以阐明原解释适用时所生之疑义或予更正、补充为主旨。本件系考试院对于本院释字第九十六解释发生疑义，依照上项决议，认为应予解释。
　　按行贿行为，其犯罪主体不以有特定身分为必要，虽与公务人员受贿之贪污行为具有对行关系，但其犯罪构成要件、处罚及刑之减免均不相同。故其行为之性质与贪污行为有别。戡乱时期贪污治罪条例第十一条第一项之规定，旨在就对于依据法令从事公务之人员及受公务机关委托承办公务之人行贿而加重处罚，并非变更行贿行为之性质。纵因其情节轻微，而其行求期约或交付财物在三千元以下者，依同条例第十二条第二项适用有较轻处罚之刑法或其他法律，致适用法律有所差异，亦不能因此之故与贪污行为混为一谈，自不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定，本院释字第九十六号解释，与此主旨并无不同，仍应予以维持。

不同意见书一： 大法官 陈世荣
一 解释文
公务人员任用法第十五条第二款所谓“曾服公务有贪污行为”意旨，与考试法第五条第一项第二款所谓“曾服公有侵占公有财物或收受贿赂行为”，原无二致，来文所称情形（公务员行贿行为），不能视为首开之贪污行为，不受公务人员任用法第十五条第二款所定之限制。
二 解释理由书
公务人员任用资格，应经考试院依法考选铨定之（宪法第八六条第一款），考试院如何行使此项职权，此为考试法及公务人员任用法等法律所规定，查考试法第五条第一项规定：“中华民国国民，具有本法所定应考貣格者，得应本法之考试。但有左列各款情事之一者，不得应考：一、犯刑法内乱，外患罪经判决确定者。二、曾服公务有侵占公有财物或收受贿赂行为经判决确定者。三、褫夺公权尚本复权者。四、受禁治产之宣告尚未撤销者。五、吸食鸦片或其他毒品者。”又公务人员任用法第十五条规定：“有左列情事之一者，不得为公务人员：一、犯内乱外患罪，经判决确定或通缉有案尚未结案者。二、曾服公务有贪污行为，经判决确定或通缉有案尚未结案者。三、依法停止任用或受休职处分尚未期满或因案停止职务，其原因尚未消灭者。四、褫夺公权尚未复权者。五、受禁治产之宣告尚未撤销者。六、经合格医师证明有精神病者。”则分别规定公务人员任用资格考试应考人不得具有之消极资格与公务人员不得具有之消极资格，由于应考试与服公职二语，为连贯之用语（见宪法第一八条）（注），上开考试法第五条第一项第一、二、三、四各款所列消极资格，与公务人员任用法第十五条第一、二、四、五各款之消极资格，其意旨原无二致，公务人员任用法第十五条第二款所谓曾服公务有贪污行为”系指考试法第五条第一项第二款所谓“曾服公务有侵占公有财物或收受贿赂行为”而言。至于曾服公务有行贿行为，则不在其所定限制范围，即无该条款规定之适用。
注：参照林纪东先生著中华民国宪法逐条释义第一册二九三页。
不同意见书二： 大法官 姚瑞光
一 何谓统一解释？
宪法第七十八条规定：“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”第七十九条第二项规定：“司法院设大法官若干人，掌理本宪法第七十八条规定事项。”司法院组织法第三条第一项，司法院大法官会议法第二条均有统一解释”法令之规定。何谓统一解释？依司法院大法官会议法第七条规定：“中央或地方机关，就其职权上适用法律命令所持见解与本机关或他机关适用同一法律或命令时，所已表示之见解有异，得声请统一解释。”可知：统一解释，系指中央或地方机关（人民或人民团体不在内）就其职权上适用法令所持见解与本机关或他机关适用一法令已表示之见解发生歧异，有由司法院大法官会议使其一致之必要而为之解释而言。苟无歧见发生，纵令“适用法律或命令发生其他疑义时，则有适用职权之中央或地方机关，皆应自行研究，以确定其意义而为适用，殊无许其声请司法院解释之理由”（注一）。虽有谓：宪法“所用‘统一’二字，并非统一各方歧见之谓，而系指一切法令，无论中央法、省法、县法、总统令、院令、部令、省令、县令，均统一由司法院解释而言”（注二）。苟如所云，则宪法第七十八条之规定应为“司法院有解释宪法及一切法律、命令之权”，而无规定“统一”（使歧见一致，而非一切之意）二字之必要。其说自不足采。
二 无“见解有异”情事，不得声请统一解释。
司法院大法官会议，并非中央或地方机关之法律顾问，不负解答一般法律疑义之责，宪法第七十八条、第七十九条第二项、司法院组织法第三条第一项、司法院大法官会议法第二条法意甚明，亦为与行宪前司法院解释法令有别之所在。因此，司法院大法官会议法第七条明定“……见解有异者，得声请统一解释”。从此规定可知，无“见解有异”情事，即不得声请统一解释。自司法院大法官会议法公布施行（四十七年七月廿一日）后，经司法院大法官会议，所为之统一解释，截至六十八年四月十二日止，将近二十一年，仅有释字第一三三号解释，为无“见解有异”情事之单纯法律疑义之解释。兹列表如下：
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│解释字号│ 内 容 摘 要 │有 无 歧 见│
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│释字80号│曾参加叛乱组织，无证明已经脱离，现在│军法机关与司法机关见解│
│ │是否系在继续状态？ │不同 │
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│释字82号│伪造刑法第二一二条之证书，同时为造公│判例与解释互异 │
│ │印加盖，应否仅论伪造证书罪？ │ │
├────┼──────────────────┼───────────┤
│释字83号│提存之金钱，应否给付利息？ │司法行政部与审计部见解│
│ │ │互异 │
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│释字84号│公务员被判褫夺公权缓刑，其职务应否停│甲说：不停止；乙说：应│
│ │止？ │停止？ │
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│释字87号│收养子女违反关于年龄之规定，应无效或│司法行政部、内政部认为│
│ │得撤销？ │应无效；院解字第三一二│
│ │ │○号解释认为系得撤销。│
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│释字88号│短期公债不得挂失，能否排除民法第七二│司法行政部与财政部见解│
│ │五条之适用？ │不同 │
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│释字89号│因撤销放领所生争执之诉讼，是否民事诉│最高法院与行政法院见解│
│ │讼？ │不同 │
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│释字91号│养亲死亡，养子女可否与养父母之婚生子│司法行政部与内政部见解│
│ │女结婚？ │有异 │
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│释字92号│公营机关代表民股之董事，有无公务员服│院解字第三四八六号解释│
│ │务法之适用？ │认非公务员。释字第八号│
│ │ │解释，认为系刑法上之公│
│ │ │务员 │
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│释字93号│轻便轨道是否不动产？ │司法行政部与交通部、最│
│ │ │高法院见解不一致 │
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│释字94号│曾任公务员受长官免职，而未受依惩戒法│甲说：不应撤销 │
│ │免职之律师，应否撤销其律师资格？ │乙说：应撤销 │
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│释字95号│因贪污行为经判决确定，在缓刑期内，得│铨叙部与监察院见解有异│
│ │否为公务员？ │ │
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│释字96号│刑法第一二二条第三项之行贿罪，是否渎│司法行政部与监察院见解│
│ │职罪？ │有异 │
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│释字97号│官署处分书应否具备公文程式条例所定之│监察院与行政院、行政法│
│ │程式？ │院之见解不同 │
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│释字98号│裁判确定后另犯他罪，是否数罪并罚？ │最高法院对院解字第三三│
│ │ │四五号解释，有不同见解│
│ │ │，认应合并执行 │
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│释字99号│伪造新台币是是否妨害国币？ │释字第六十三号解释与中│
│ │ │央银行见解不同 │
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│释字100 │公司章程所定出席股东人数与表决权数，│经济部与最高法院见解不│
│号 │得否高于公司法所定？ │同 │
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│释字101 │代表民股之董事、监察人，有无公务员服│经济部见解与释字第九二│
│号 │务法之适用？ │号解释不同 │
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│释字102 │船舶发生海难，船公司董事长等应否负刑│行政机关与司法机关见解│
│号 │责？ │有异 │
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│释字103 │专案指定管制品之公告，其内容变更，有│最高法院检察署与最高法│
│号 │无刑法第二条之适用？ │院见解有异 │
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│释字104 │商标法所称世所共知，是否指目前在台湾│经济部与行政法院见解有│
│号 │省区城内一般所共知而言？ │异 │
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│释字106 │政府就行使债权履行债务加以限制，是否│监察院与行政院见解有异│
│号 │得对特定之一家工厂为之？ │ │
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│释字107 │已登记不动产所有人之回复请求权，有无│最高法院见解与院字第一│
│号 │民法第一二五条之适用？ │八三三号解释不同 │
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│释字108 │六个月之告诉期间，何时起算？ │判例与解释抵触 │
│号 │ │ │
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│释字109 │共同正犯应否以参与实施犯罪构成要件之│最高法院认为院字一九○│
│号 │行为为要件？ │五号、院字二○三○号、│
│ │ │院字二二○二号解释之旨│
│ │ │趣不甚一致 │
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│释字110 │征收土地公告已逾一年，未补偿地价，究│行政法院对于院字二七○│
│号 │应办理征收抑应撤销征收？ │四号解释有不同见解 │
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│释字111 │院解字第三八二七号解释应否再行适用？│铨叙部认为该号解释不应│
│号 │ │再行适用 │
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│释字112 │经反复科处罚锾后，仍不履行义务，可否│司法行政部与台湾省交通│
│号 │迳行直接强制处分？ │处见解有异 │
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│释字113 │雇员之管理应否准用公务员服务法之规定│铨叙部见解与院解字二九│
│号 │？ │○三号解释有异 │
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│释字114 │关于公务员惩戒法第四条第二项休职期满│司法行政部与公务员惩戒│
│号 │之复职，是否因曾被停职而排除其适用？│委员会见解有异 │
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│释字115 │征收放领后，得否以权利受损为由，诉请│台湾省政府、监察院见解│
│号 │返还土地？ │与最高法院判决有异 │
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│释字116 │支付外商分期付款利息，应否扣缴应纳税│行政法院与财政部见解有│
│号 │款？ │异 │
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│释字118 │刑事更正判决错误之裁定，应否由原参与│有甲、乙二说。甲说与释│
│号 │之推事为之？ │字第四十三号解释有出入│
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│释字119 │设定抵押权后所设定之典礼，于拍卖抵押│对于院字一四四六号解释│
│号 │物时，得否除去典权拍卖？ │，实务上有二说（两种见│
│ │ │解），两说理由不同 │
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│释字121 │易科罚金、易服劳役折算一日之原定金额│最高法院与司法行政部见│
│号 │提高二倍，应为若干元折算一日？ │解有异 │
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│释字123 │执行中之受刑人经通缉不能开始或继续执│最高法院与台湾高等法院│
│号 │行，时效应否停止进行？ │司法座谈会见解有异 │
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│释字124 │耕地承租人得否事先抛弃优先承受权？ │监察院与最高法院见解有│
│号 │ │异 │
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│释字125 │耕地租约之终止，有无土地法第一一四条│监察院与最高法院见解有│
│号 │及民法第四三八条之适用？ │异 │
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│释字126 │新税货物之完税价格得否扣除运费课征？│财政部与行政法院见解有│
│号 │ │异 │
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│释字127 │犯贪污罪，缓刑期满，未撤销缓刑之宣告│考试院见解与释字第六六│
│号 │或犯他罪，执行完毕始发觉者，应否免职│号解释有异 │
│ │？ │ │
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│释字128 │行政机关所为耕地准否收回自耕之核定与│最高法院判例见解与行政│
│号 │调处，是否行政裁量权之范围？ │院及监察院有异 │
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│释字129 │未满十四岁人参加叛乱组织以后，无证明│监察院与行政院见解有异│
│号 │确已脱离者，应否负刑责？ │ │
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│释字131 │公务员得否兼任私立学校董事长或董事？│教育部与监察院见解有异│
│号 │。 │ │
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│释字132 │清偿提存是否适用释字第三十九号解释？│司法行政部见解与释字第│
│号 │ │三十九号解释有异 │
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│释字133 │院解字第三五三四号解释所称“免除其刑│（无见解有异情事） │
│号 │”是否包括一切免除其刑在内？ │ │
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│释字134 │未将自诉状缮本送达于被告，但已受告知│最高法院判决之见解与院│
│号 │内容并为答辩时，其判决是否违法？ │字第一三二○号解释(二)│
│ │ │抵触 │
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│释字135 │不得不服而声明不服或未声明不服而法院│院字一三六九号、一六六│
│号 │误予发回更审，应如何处理？ │一号、院解字三三七一号│
│ │ │解释与院解字三二○九号│
│ │ │解释有异 │
│ │ │ │
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│释字136 │假扣押假处分之执行应否征收执行费？ │司法行政部认为应变更院│
│号 │ │解字三九九一号解释 │
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│释字138 │在审判进行中追诉权时效是否进行？ │司法院交最高法院研究后│
│号 │ │，有甲（时效不进行）、│
│ │ │乙（时效仍进行）不同二│
│ │ │说 │
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│释字139 │设定典权后得否设定抵押权？ │院字第一九二号解释采肯│
│号 │ │定说，最高法院民刑庭总│
│ │ │会采否定说 │
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│释字140 │起诉后检察官复为不起诉处分，告诉人声│司法行政部认为应变更院│
│号 │请再议，上级首席检察官应如何处理？ │解字第二九二四号解释 │
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│释字141 │应有部分得否设定抵押权？ │司法行政部见解与院字第│
│号 │ │一五一六号解释有异 │
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│释字142 │匿报或逃漏营业税，五年内未经发现之五│财政部与监察院见解有异│
│号 │年，自何时起算？ │ │
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│释字143 │购买火车票转售图利是否诈欺？ │有甲、乙、丙三说。院解│
│号 │ │释字二九二○号解释与院│
│ │ │解字三八○八号解释亦不│
│ │ │相同 │
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│释字144 │数罪并罚中之一罪得易科罚金，因与不得│院字第二七○二号解释与│
│号 │易科之他罪并合处罚而不得易科时，应否│最高法院六十二年台非字│
│ │为易科折算标准之记载？ │第三四号判决见解有异 │
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│释字145 │院字第二○三三号解释所谓多数人之意义│司法行政部对于该号解释│
│号 │如何？ │有不同意见 │
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│释字146 │刑事判决确定后，发现认事与采证不符，│最高法院检察署与最高法│
│号 │得否非常上诉？ │院见有异 │
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│释字147 │妻得否提起别居之诉？ │院字第七七○号解释（二│
│号 │ │）与最高法院见解（认无│
│ │ │号居之诉）有异 │
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│释字149 │对于更审判决上诉，关于第一次上诉应缴│院解字二九三六号解释（│
│号 │裁判费而未缴纳者，应否向第一次上诉人│二）与司法行政部见解有│
│ │征足？ │异 │
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│释字151 │遗失查帐征税代用空白完税照，得否比照│监察院与行政法院及财政│
│号 │遗失查验证补征税款？ │部见解有异 │
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│释字152 │连续数行为而犯同一罪名之意义如何？ │院字第二一八五号解释采│
│号 │ │广义说，最高法院认为不│
│ │ │免流于浮滥，司法行政部│
│ │ │亦有修正刑法第五六条之│
│ │ │不同意见 │
├────┼──────────────────┼───────────┤
│释字157 │公务员可否兼任私立学校董事会董事长？│（无见解有异情事） │
│号 │ │ │
│（68.04.│ │ │
│ 13） │ │ │
├────┼──────────────────┼───────────┤
│释字158 │公务员因犯贪污条例第十一条第一项之罪│（无见解有异情事） │
│号 │，经依同条例第十二条第二项判刑确定，│ │
│（本件解│可否不受公务人员任用法第十五条第二款│ │
│ 释） │之限制？ │ │
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右表显示，自司法院大法官会议法公布施行后，至六十八年四月十二日止，经统一解释之案件共六十一件，其中六十件均系有“见解有异”情事，合于统一解释之规定者（司法院大法官会议法第七条），仅释字第一三三号解释一件，系假统一解释之名，而行解释一般法律疑义之实，为统一解释之变态，而非统一解释之常态。
有谓司法院大法官会议第一一八次会议决议：“中央或地方机关就职权上适用宪法、法律或命令，对于本院所为之解释发生疑义声请解释时，本会议得依司法院大法官会议法第四条或第七条之规定再行解释”，其效力相当于法律，故只须中央或地方机关对于本会议所为之解释发生疑义，本会议即得依司法院大法官会议法第七条之规定再行解释，当然受理，不以有歧见为必要云云。查（一）司法院大法官会议依法所为之解释，可能有与宪法（注三）或法律（注四）相同之效力，但不能谓司法院大法官会议之“决议”有法律或变更法律之效力。倘其“决议”有法律或变更法律之效力，何以于有“柘法院大法官会议规则”（注五）之后，须另制定司法院大法官会议法使该规则失效？倘其“决议”有变更法律之效力，何以司法院大法官会议法尚有修正之必要（注六）？何不均以“决议”代之？（二）上开司法院大法官会议第一一八次会议决议，其用意仅在阐明司法院大法官会议之“解释”虽非司法院大法官会议法第四条、第七条所定之宪法、法律或命令，但依上所述，其效力可能有相当于宪法或法律者，故对于司法院大法官会议所为之解释发生疑义时，亦得依司法院大法官会议法第四条、第七条之规定再行解释，非谓无“见解有异”情事，仅寺于“解释”发生疑义，即得声请统一解释（对于“法律”发生疑义而无“见解有异”情事者，尚且不得声请统一解释），此观引用该“决议”之释字第八十二号解释，亦系因最高法院三十年上字第二九八二号判例与司法院院解字第三○二○号解释互相抵触（见解有异）而再为解释之情形，即可明了。故所谓“决议”之效力相当于法律，依“决议”而为解释，不以有“见解有异”情事为必要云云，于法殊非有据。三 职权外解释之效力在法治国家，任何机关之职权，必由宪法或法律予以明定。国家机关在职权范围内行使职权，始生法定之效力，权限外之行为，无效力之可言，此为当然之法理。就我国而言，行政院若迳行拟定或变更都市计划；立法院若制定某一县之自治法；司法院若迳为民事、刑事或行政诉讼之判决；考试院若举办大专学校学生入学考试；监察院若对于应受弹劾之公务员迳为撤职之处分，均为权限外之行为，应无效力。同理，司法院大法官会议，虽有“统一解释”法律及命令之权，但所谓“统一解释”，系指中央或地方机关，就其职权上适用法令所持见解与本机关或他机关适用同一法令已表示之见解发生歧异，有由司法院大法官会议使其一致之必要而为之解释而言。若对于无歧见发生，而声请解释一般法律疑义者，予以解释，即为权限外之解释，应属无效。
有谓：（一）宪法并未授权制定司法院大法官会议法，该法有关限制大法官职权之规定，不必重视。（二）司法院大法官会议得以“决议”作为受理解释之依据，不受司法院大法官会议法所加之限制云云（注七）。就前者言，系司法院大法官会议法是否抵触宪法之问题。姑不论司法院大法官会议法系依司法院组统法第六条第二项制定，有合法之依据，除依法宣告其为无效外，无法否定其效力。且司法院大法官会议法第七条关于统一解释之规定，舆第一届大法官第一次会议自行决议制定之司法院大法官会议规则第四条之内容完全相同，不得以该条系立法机关对于大法官之职权加以不合理限制之规定为理由而不遵守。就后者言，涉及司法院大法官会议得否以“决议”补充、变更或扩张司法院大法官会议法第七条规定之问题。关于此点，司法院大法官会议于依声请解释特定之宪法、法律或命令时，得以解释文补充（注八）、变更（注九）或扩张（注十）其规定，固在其解释职权范围之内，惟中央或地方机关，在职权上无适用司法院大法官会议法第七条而发生所持见解与本机关或他机关所已表示之见解有异而声请统一解释该条规定疑义之可能。从而，司法院大法官会议即无以自己之“决议”迳行补充、变更或扩张该条规定之权限。本会议另以自己之“决议”作为行使统一解释职权之依据，非法治国家应有之现象，难谓适法。
四 考试院转请解释者，无“见解有异”情事，应不受理。
本届大法官多数认为：机关声请解释之案件，当然应予受理。此项论调，不但与司法院大法官会议法第七条规定“见解有异者，得声请统一解释”之要件不合，且与释字第二号解释“本件行政院转请解释，未据……说明……见解有异，应不予解释”及释字第二十五号解释二、“来文（行政院来文）所列第一、第三、第四、第五各点……未据说明……见解有何歧异……碍难解答”之先例有违。本件考试院转请解释者，其来函“主旨”仅谓：“李展新一员……经屏东地方法院刑事判决‘共同对于公务员关于违背职务之行为行求不正利益，处有期徒刑二月，如易科罚金，以六元折算一日’判决确定后，可否不受公务人员任用法第十五条第二款所定贪污行为之限制一案，敬祈惠示卓见”等语，其为单纯函请解答一般法律问题，无“见解有异”情事，极为明显，依上开法律规定及本会议解释先例，应不解答、不予受理，毫无疑义。本会议不依法律规定，不依解释先例，任意受理解释，与宪法第七十八条、司法院大法官会议法第七条之规定，殊有违背。
五 公务人员行贿绝对系贪污行为
按戡乱时期贪污治罪条例（下简称贪污条例）所定之各罪，可分二类：因“贪”（贪财得利，并包括图利他人）而成立者，如该条例第四条、第五条、第六条规定之罪是。因“污”（公务人员不应有之污行）而成立者，如该条例第十一条第一项、第十三条、第十四条、第十五条规定之罪是。前一类各罪，系贪污行为，并无异论。后一类各罪，有认为非贪污行为，而无公务人员任用法第十五条第二款之适用者。本件解释文及解释理由书，即因系采此项见解，致有“行贿行为……无论行贿人身分如何，其行为之性质究与贪污行为有别……自不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定”之结论查贪污条例各条之罪，除如第二条后段、第三条、第十一条第二项、第十六条第三项明定犯罪主体非公务人员外，其馀均以有公务人员身分为必要，该条例第二条前段规定其明。故犯该条例第十一条第一项、第十三条、第十四条、第十五条之罪者，均为公务人员之贪污行为。盖身为国家之公务人员，而有行求、期约或交付贿赂（第十一条第一项），或直属主管长官对于属员，或公务机关主管长官，对于受托承办公务之人，明知贪污有据，而予以庇护或不为举发（第十三条），或办理会计、审计人员，因执行职务，对于贪污有据之人员不为举发（第十四条），或明知因犯贪污罪所得之财物，故为隐匿、寄藏或代管（第十五条)之污行者，绝对为“贪”、“污”行为之“污”的部分，就该条例全部条文观察，毫无疑义。以上各条之罪，苟非贪污行为，究应称为何种行为？何以须明定依贪污条例处断？何以明定均不适用刑法假释之规定？本件解释理由书谓“行贿行为，其犯罪主体不以有特定身分为必要”，若就刑法第一百二十二条第三项而为解释，固无不合，兹就本件之公务人员犯贪污条例第十一条第一项之罪，情节轻微，经判刑确定之情形而为解释，则显然违反该条例第二条之规定及司法院院字第二七二九号解释（注十一）之意旨，从而其获致上述“自不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定”之结论，即属违反贪污条例明示应“严惩贪污，澄清吏治”（贪污条例第一条）之立法政策，同时亦违反政府肃清贪污之政治革新之措施。又依该项结论推论，贪污条例第十三条第一项，直属主管长官之庇护贪污或不举发贪污罪；同条第二项，公务机閞主管长官庇护受托承办公务之人贪污或不举发贪污罪；同条例第十四条，办理会计、审计人员不举发贪污罪；同条例第十五条，故为隐匿、寄藏或代管贪污所得之财物罪，均非贪污行为。此项近于放纵贪污之解释文公布后，不但众所周知之若干有身分、地位及影响力之公务人员而惯于从事“司法黄牛”活动者，可以肆意指定贿赂，以备交付，而毫无顾忌，且各级司法官及一般公务人员，均可公然为亲朋关托、行赇；直属主管长官、公务机关主管长官、经办会计审计人员，亦可庇护贪污或不举发贪污矣。万一不幸，因以上各种污行而被依贪污条例第十一条第一项、第十三条、第十四条、第十五条判处罪刑确定后，仍得任官如故，岂非官方扫地，法纪荡然？与国家制定贪污条例“严惩贪污、澄清吏治”之立法政策及政府肃清贪污之政治革；新之措施，岂背道而驰？
六 贪污条例第十一条第一项之规定，既非旨在“加重处罚”，亦非“乃为立法上之便利”
国家制定贪污条例，目的在贯彻“严惩贪污，澄清吏治”之立法政策，并非旨在“加重处罚”，更无“乃为立法上之便利”之可言。故凡属公务人员或受公务机关委托承办公务之人（下合并简称从事公务之人员），犯该条例之罪者，不问刑法或其法律是否已有规定，均非刑法或其他法律原定之；罪，而均应依该条例处断，亦即均系“贪”、“污”罪行。该条例第一条、第二条规定甚明。不得以刑法或其他法律已有某项罪名规定之故，即谓该条例某条某罪之规定，仅“旨在……加重处罚，乃为立法上之便利”而已。例如窃盗、侵占、诈欺等罪、刑法第三百二十条至第三百二十三条、第三百三十五条、第三百三十六条、第三百三十九条均已设有规定，且“其犯罪主体不以有特定身分为必要”，兹于贪污条例第四条第一款、第二款，第五条第二款另设规定，即系贪污行为，而非“旨在……加重处罚（注十二）”，亦非“乃为立法上之便利（注十三）”，故从事公务之人员有各该贪污行为者，虽未变更窃盗、侵占、诈欺等行为之性质，但不得谓“不能……与贪污行为混为一谈”。至于贪污条例第十六条第一项之罪，非贪污条例所规定之罪，而系“诬告他人犯本条例之罪”。故为该条项之诬告者，并非贪污行为，与一般人为诬告行为无异，仅其处罚应“依刑法规定加重其刑至二分之一”而已，自无公务人员任用法第十五条第二款之适用。
有谓：从事公务之人员行贿，并未贪财得利，故非贪污行为。殊不知贪污条例所定之各罪，并非均以贪财得利为犯罪构成要件，除该条例第七条明定“第四条至第六条之未遂犯罚之”，可证非以贪财得利为犯罪构成要件外，第十三条第一项所定之直属主管长官对于所属人员，明知贪污有据，而予以庇护或不为举发者；第十四条所定之办理会计、审计人员，因执行职务，对于贪污有据之人员，不为举发者；第十五条所定之明知因犯第四条至第六条之罪，所得之财物，故为隐匿、寄藏或代管者等罪，均显不以贪财得利为犯罪构成要作，是否亦认“其行为之性质与贪污行为有别”？各该条之规定，是否“旨在……加重处罚，乃为立法上之便利”？是否均“不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定”？如果答案仍为肯的，则基于“严惩贪污、澄清吏治”之立法政策而设之公务人员任用法第十五条第二款之规定，其功能岂非折减过半？
若谓贪污条例所定之各罪，须有贪财得利之行为始能成立，则仅该条例第四条、第五条、第六条规定之罪，始为贪污行为，其他各之罪，均非贪污行为。此项见解如能成立，则推而论之，惩治盗匪条例之各罪，须有强劫，盗取财物之行为，始能成立矣。惟依惩治盗匪条例第一条、第五条第一项第三款规定“藏匿或包庇盗匪者，亦为盗匪”，可知盗匪罪不以有强劫、盗取财物之行为为必要，足证贪污罪不以有贪财得利之行为为必要。从而依本席管见，贪污条例第十一条第一项（行求、期约、交付贿赂）、第十三条（庇护贪污，不举发贪污）、第十四条（会计审计人员不举发贪污）、第十五条（隐匿、寄藏或代管贪污所得财物）规定之罪，均为贪污行为，应有公务人员任用法第十五条第二款规定之适用，始能贯彻“严惩贪污，澄清吏治”之立法政策，始能配合政府肃清贪污之革新政治之措施。七 释字第九十六号解释与本件毫无关系。
本会议释字第九十六号解释，系就曾有“行贿”或帮助或教唆行贿行为，经判罪确定者，是否应受台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款规定“曾犯渎职罪，经判决确定者”，不得申请登记为各种选举之候选人之限制（见释字第九十六号解释所附监察院函记载）而为解释者，因刑法第一百二十二条第三项所定之行贿行为，其犯罪之主体，不须具有公务人员之特定身分，而刑法上之渎职罪，则必以具有特定身分之人为犯罪主体，故谓“行贿行为与受贿行为二者性质不同，其间并无必要共犯之关系，……应不属于渎职罪之内”云云。本件系就从事公务之人员犯贪污条例第十一条第一项之行贿罪，情节轻微，经判处罪刑确定者，可否不受公务人员任用法第十五条第二款所定“曾服公务有贪污行为，经判决确定者”之限制而为解释，该贪污条例各条之罪，除如上文所述，经明定犯罪之主体非从事公务之人员外，均以有从事公务之人员之特定身分为必要。二者之前提要件既不相同，则构成渎职罪，未必成立贪污罪（例如委弃守地、枉法裁判均构成渎职罪，但不成立贪污罪）；成立贪污罪者提要件既不相同，则构成渎职罪（例如长官对于属员，明知贪污有据而不举发或会计审计人员人执行职务，对于贪污有据之人员不为举发，均称成贪污罪，但不成立渎职罪），彼此毫无关系。是以释字第九十六号关于刑法第一百二十二条第三项之行贿行为，不属于渎职罪之解释，无论现仍维持与否，均不能解决从事公务之人员犯贪污条第十一条第一项之行贿罪，情节轻微，经判处罪刑确定者，可否不受公务人员任用法第十五条第二款“曾服公务有贪污行为，经判决确定者”之限制之问题。本件解释文，于释述行贿行其性质与贪污行为有别，不适用公务人员任用法第十五条第二款之规定后，突为“本院释字第九十六号解释……仍予以维持”之结论，究竟非从事公务人员行贿，因无“职”可“渎”，不属于渎职罪，系当然之法理，与从事公务之人员，已有被判行贿罪确定之“污行”，而认非贪污行为，仍得任官如故，有何逻辑上之关联？殊难索解。
注一：见释字第二号解释。
注二：见谢瀛洲著中华民国宪法论一九一页。
注三：例如释字第三号关于监察院得向立法院提出法律之解释，即有与宪法相同之效力。
注四：例如释字第一○七号关于已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一二五条规定之适用之解释，即有与法律相同之效力。
注五：“司法院大法官会议规则”，非依法令之规定而制定，系由第一届大法官于第一次会议时自行议决通过制定。
注六：“今后为期更能提高解释权之效用，适当修正大法官会议法有关声请解释范围及程序之限制，或有必要”––见司法院大法官会议解释汇编田故院长炯锦“再版序”。
注七：此系误解司法院大法官会议第一一八次会议决议内容之论调。该决议非但并未认为得“不受司法院大法官会议法所加之限制”，且明示“本会议得依司法院大法官会议法第四条或第七条之规定再行解释”等语，其须“依法”而为统一解释，甚为明显。
注八：例如释字第九十三号认继续附着于土地之轻便轨道为不动产之解释，系补充民法第六十六条第一项之规定。
注九：例如释字第三十一号关于仍由第一届立监委员继续行使职权之解释，可谓系变更宪法第六十五条、第九十三条规定之解释。
注十：例如释字第五十八号关于养女之一方，得依民法第一○八一条第六款声请法院为终止收养关系裁定之解释，系扩张民法第一○八一条、民事诉讼法第五八三条规定之解释（将“终止收养关系之诉”扩张为亦得“声请法院为终止收养关系之裁定”）。
注一一：司法院院字第二七二九号解释“惩治贪污条例为身分之特别刑法，其犯罪主体应以同条例第一条（按大致相当于现行条例第二条）所例举者为限，不合该身分之一般普通人民，行求、期约或交付贿赂行为，具备犯罪构成要件者，仅应依刑法第一百二十二条第三项处断，不能援用该条例第四条（按相当于现行条例第十条第一项）论处”。
注一二：犯贪污条例各条之罪者，未必均较刑法加重处罚。例如“犯第四条至第六条各款之罪，情节轻微，而其所得或所图得财物在三千元以下者，适用有较轻处罚规定之刑法或其他法律”（该条例第十二条第项）。“犯条第一项第二项之罪，情节轻微，而其行求、期约或交付财物在三重元以下者，亦同”。（注条例十二条第二项）可见所谓“戡乱时期贪污治罪条例第十一条第一项规定，旨在……加重处罚”云云，并非的论。
注一三：贪污条例第十一条第一项之设，除明示此系贪污条例规定之贪污行为，而非刑法第一百二十二条第三项之罪外，不知有何“乃为立法上之便利”？
注一四：本件解释文及解释理由书载：“行贿行为，不论行贿人之身分如何，其性质均与含沶行为有别”，“戡乱时期贪污治罪条例第十一条第一项规定，旨在……加重处罚……并非变更行贿行为之性质”等语，所谓“性质”有别，以及并非变更行贿行为之“性质”，该“性质”究系指“犯罪主体不以有特定身分为必要”之性质而言，抑系指“与公务人员受贿”之性质而言，文义殊欠明了。如系指前者而言，显然忽略贪污条例第十一条第一项规定之行贿行为，以有特定之从事公务之人员身分为必要之情形。如系指后者而言，行贿行为不但与“公务人员受贿”之性质有别，且与贪污条例规定受贿以外之其他数十种贪污行为，莫不性质有别。何以性质有别，即非贪污行为？殊非合于法律逻辑之解释。
院长 戴炎辉

考试院函
主旨：据铨叙部函以准人事行政局函转台糖公司屏东总厂推广技术士李0新一员，因犯戡乱时期贪污治罪条例第十一条第一项之罪，案经屏东地方法院刑事判决“共同对于公务员关于违背职务之行为行求不正利益，处有期徒刑贰月，如易科罚金，以陆元折算一日”，判决确定后，可否不受公务人员任用法第十五条第二款所定贪污行为之限制一案，敬祈 惠示卓见。
说明：一 依据铨叙部本年六月二日六七台楷甄五字第一三五二六号函办理。
二 查民国六十二年八月十七日公布之戡乱时期贪污治罪条例第十二条规定，公务人员犯其第十一条第一项之罪（按即“对于第二条人员，关于违背职务之行为，行求期约或交付贿赂或其他不正利益者”），情节轻微，而其所得或所图财物，或其行求期约或交付财物在三千元以下者，适用较轻处罚规定之刑法或其他法律（如刑法第一百二十二条第三项）。而民国五十一年六月二十七日 贵院释字第九十六号解释，则以刑法第一百二十二条第三项之行贿行为性质上不属于渎职罪。惟此项解释系在戡乱时期贪污治罪条例公布之前，对犯该条例第十一条第一项之罪，是否仍可适用？请 惠示卓见。

中华民国刑法 第 122 条 ( 58.12.26 )
戡乱时期贪污治罪条例 第 11、12 条 ( 62.08.17 )
公务人员任用法 第 15 条 ( 57.12.18 )