司法院释字第174号解释 中华文库

释字第 174 号

民国 71年4月16日

司法院解释所据之法令变更，未变更解释前，解释效力？

司法院大法官会议解释续编（二）第 34 页

　　本院解释，其所依据之法令内容变更者，在未经变更解释前，若新旧法令之立法本旨一致，法理相同，解释之事项尚存或解释之内容有补充新法之功用者，仍有其效力。依法令从事公务之人员侵占职务上持有之非公用私有财物者，为贪污行为，应分别按戡乱时期贪污治罪条例第六条第三款或第四款论罪。如其情节轻微，而其所得或所图得财物在三千元以下者，应有同条例第十二条第一项之适用。本院院解字第三○八○号及院解字第三○一五号解释，应予补充解释。

　　查本院释字第一○八号解释于其解释理由书中明示：“本院解释，除因法令内容变更而失效者外，在未经变更前，仍有其效力，不得抵触。”其所谓因法令内容变更而失效，系指解释所依据之法令业已失效，解释之内容复与现行法令抵触者而言。若解释未经变更前，而有新旧法令之立法本旨一致，法理相同，解释之事项尚存或解释之内容有补充新法之功用等情形者，仍有其效力。本件声请解释机关，对本院院解字第三○一五号及院解字第三○八○号解释所依据之惩治贪污条例业已废止，于戡乱时期贪污治罪条例颁行后，可否援用，发生疑义，声请解释，合先释明。
　　按依法令从事公务人员之贪污行为，戡乱时期贪污治罪条例除列举者外，并于第六条第三款及第四款设有概括规定，其立法本旨在贯彻严惩贪污，以澄清吏治。该二款规定，依特别法优于普通法之原则，应先于刑法之规定而适用。公务人员侵占职务上持有之非公用私有财物者，为贪污行为，同条例既无处罚专条，自应视其是否主管或监督之事务等情节，分别按上开二款规定论罪。查该二款规定，与失效之惩治贪污条例第四条第六款及第七款之立法本旨相同，本院院解字第三○八○号及院解字第三○一五号解释，对现行法仍有补充之功用，自不因惩治贪污条例废止而失其效力。惟如其情节轻微，而其所得或所图得财物在三千元以下者，应有戡乱时期贪污治罪条例第十二条第一项规定之适用，并予补充解释。

不同意见书：　　　　　　　　　　　　　　大法官　翟绍先
解释文
戡乱时期贪污治罪条例，对于公务员侵占职务上持有非公用之私有财物，未设处罚明文，应依同条例第十九条规定，适用刑法第三百三十六条第一项处断。依照罪刑法定主义之原则，不得援引同条例第六条第三款或第四款之图利罪论科。本院院解字第三○一五号及院解字第三○八○号解释，应予变更。
解释理由书
按罪刑法定主义，为刑法上一大原则，盖刑法系规定人民犯罪，予以强制的制裁之法规，所关至重。国家刑罚权之行使必须正当，无失出入，始克保障人权、昌明法治。此项原则，不仅法官应严格遵守，即法律之解释，尤其于人民生命、自由等攸关之刑事特别法之阐释，允宜从严审慎，设若擅予扩张解释，容许执法人员引用类似条文，对于行为人，加以科处，自嫌有违罪刑法定主义之原则，且学者通说，亦主张对被告不利之情形，尤不得为扩张之类推解释（注一）。
公务上侵占与公务员图利两罪，其构成要件与犯罪态样，显有不同，申言之，公务上侵占罪：系以行为人所侵占他人之物，必须先经自己持有为前提，此乃侵占罪之特质，例如办事员将所保管（持有）之肥料，私自变卖得款入已是。公务员图利罪：其泛言图利者，系针对行为人之意欲而为之规定，只须将图利之意思，表现于行为，即属既遂，不以实际得利为限（注二）。又本罪之客体，虽同为他人之物，然事先并不在行为人自己实力支配之下，而系仍在他人保有中。例如采购人员，私取回扣是。
公务员渎辱职守，图谋不法利益之行为，并非一端，如收受贿赂、违法征收、侵占职务上持有之物等，各具有其特定之类型，因之，法律均另予特别规定处罚之专条，自应优先适用。而戡乱时期贪污治罪条例（以下简称贪污条例）第六条第三款、第四款之罪，系关于公务员职务上图利之概括的规定，必公务员之图利行为，不合于各该法条之特别规定者，始能成立图利罪。历年来判例及一般学者之见解，无不如斯（注三）。
现行贪污条例，全文二十条，而实际上规定罪名及刑者，仅有九条，其对于公务员非法图利之繁多行为，实不能包括无遗，因设有第十九条：“本条例未规定者，适用其他法律之规定”，以资补充。故凡该条例所列以外之贪污行为，当然得引用他法论罪科刑。公务员假借职务图利而犯罪，散见于刑法各条者，为数甚多，是刑法第三百三十六条第一项规定之公务上侵占罪，亦属贪污行为之一种，殊无庸疑（注四）。
兹就立法精神及有关法条，加以探究，可知公务上侵占罪，因其客体为公用或私有之不同，以及犯情轻重等因素，而法定刑亦随之不一，析述如下：
甲 侵占公用器材财物者：适用贪污条例第四条第一款，处死刑，无期徒刑，或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。
乙 侵占情节轻微，而其所得财物在三千元以下者：依同条例第十二条第一项规定，适用刑法第三百三十六条第一项，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。
丙 侵占非公用之私有财物者：依同条例第十九条规定，适用刑法第三百三十六条第一项，刑同乙项所示。
特别法固应优先普通法以适用，惟公务员侵占非公用之私有财物，与贪污条例第六条第三款、第四款图利罪之构成要件，既迥不相同，即不能据以相绳。复查该条例对此种犯罪，未设处罚明文，依其第十九条规定，应引用刑法第三百三十六条第一项处断，始为适法（注五）。此乃特别法对于某一个案特定类型之犯罪，无处罚规定时，仍应适用普通法，是为原则。或曰凡贪污者，俱应依贪污条例判刑，如不合乎列举规定，即准用第六条第三款或第四款概括规定之图利罪惩处，本席歉难表示赞同，盖果如其说，该条例第十九条之设，岂非具文。而第十二条第一项之规定，亦显失意义矣。
综上论述，本院院解字第三○一五号及院解字第三○八○号解释，应予变更。
注一：蔡墩铭先生著中国刑法精义十六页。
注二：四十六年台上字第一七五号判例。
注三：陈朴生先生着实用刑法三四页。
梁恒昌先生著刑法各论五八页。十九年上字第一一四八号、五十一年台上字第七五○号判例。
注四：院字第一九三六号解释。二十九年上字第三三○七号判例。
注五：看守所管理员，检查犯人时，搜得鸦片，私匿入己：又监狱人员，将经管受刑人家属送交之钱财，恣行吞没，均构成公务上侵占罪（大理院统字第四七五号解释。大理院五年上字第一一三号判例）。最高法院六十九年度台上字第五○七六号判决。
同院民国七十年一月十三日，刑事庭总会议决议录。

抄最高法院函
主旨：钧院三十四年十一月十四日院解字第三○一五号及三十五年一月二十六日院解字第三○八○号解释，尚有疑义，敬请准交大法官会议作补充解释示覆。
说明：钧院院解字第三○一五号解释略谓：刑事被告缴纳保证金，依提存法第一条第二款规定，应向提存所提存之；侦查中之被告如不向提存所提存，迳交检察官收受，该保证金之所有权并不移属国库，尚非公有财物。检察官经收保证金，亦非其主管或监督之事务，如该检察官利用其职权，将该保证金私自隐没或有其他图利情事，应成立惩治贪污条例第三条第七款之图利罪云。而院解字第三○八○号解释亦略谓：受理汉奸案件之县长，对于被告未被没收之扣押物侵占入己，应依惩治贪污条例第三条第六款处断云。惟 钧院此项解释所依据之惩治贪污条例（三十二年六月三十日公布施行）业于民国四十三年六月一日施行期满，予以废止；而现行戡乱时期贪污治罪条例，则系于民国五十二年七月十五日，始制定颁行，因而本院依职权适用该条例时，对 钧院之上开解释究否尚可援引适用？发生疑义，其不同之见解可分三说，胪陈于下：
甲说：钧院之上开解释，仍属有效存在，应予援引适用：现行戡乱时期贪污治罪条例，乃系刑法之特别法，故凡依据法令从事公务之人员，于执行职务之际，而有不法取得他人财物之贪污行为者，不论其贪污行为之态样如何？除合于该条例第十二条第一项规定，其店得或其图得财物在三千元以下者，应适用有较轻处罚规定之刑法或其他法律外，均应适用该条例之相当条文，予以论罪科刑，断无再援用刑法予以从宽论处之馀地，藉以严惩贪污，澄清吏治。惟如贪污者之犯行系属公务侵占，而所侵占者，又系非公用或非公有之财物，乃系非供公用之私有财物时；则因该条例第四条第一款系规定限于侵占“公用财物”者，始可依该条款处断，且此项条款所定之刑罚，又颇严峻，因而其显非有意省略“私有”财物之规定，而应有“省略规定之事项应认为有意省略”（ＣＡＳＵＳＯＭＩＳＳＵＳＰＲＯＯＭＩＳＳＯＨＡＢＥＮＤＵＳＥＳＴ）及“明示规定其一者应认为排除其他”（ＥＸＰＲＥＳＳＩＳＵＮＩＵＳＥＳＴＥＸＣＬＵＳＩＳＡＬＴＥＲＩＵＳ）拉丁法谚之援用。故公务人员意图为自己或他人不法之所有，而侵占其对于公务上所持有之他人私有财物者，自不能适用该条例第四条第一款之规定论处。惟该公务员此项侵占他人私有财物之行为，亦属不法图利之贪污行为；且惩治贪污条例之旧法虽已废止，惟同一性质之戡乱时期贪污治罪条例又复颁行，故钧院之前开解释，似应认仍继续有效存在，而可援引为对公务侵占私有财物者论处之依据。因而于戡乱时期贪污治罪条例施行期间，凡公务人员侵占其对于公务上所持有之他人私有财物者，均应适用该条例第六条第三款或第四款所定之概括图利罪予以论处。
乙说：钧院之上开解释，业因法律变更，应予变更：按公务人员侵占其对于公务上所持有之财物者，在惩治贪污条例施行期间，由于该条例第三条第二款系规定：“盗卖、侵占或窃取公有财务者”，始受该条款之处罚，而钧院上开解释所示被侵占之财物，则均系私有而非属于“公有”，因而该项解释似系受此项规定之限制，乃谓应按该条例第三条第六款或第七款之概括图利罪论处。惟戡乱时期贪污治罪条例第四条第一款已规定公务人员不法侵占之财物，祇须属于“公用”为已足，并不限于“公有”为要件，显已将所侵占财物之范围，予以扩大，藉以严惩贪污，澄清吏治。因而本斯旨趣，似应扩张解释，而认凡公务人员侵占其对于公务上所持有之财物者，不论该财物系属于公有或私有，亦不问其系基于公法关系或私法关系而持有，均应认为公用财物，其侵占该项财物，皆应适用该条例第四条第一款规定，以侵占公用财物罪论处。从而钧院认为对于公务上侵占私有财物者，应按概括图利罪论处之上开解释，自宜予以变更。
丙说：钧院之上开解释，业因旧法废止而失效，或基于公务侵占犯罪性质之特殊，已不能再行援用。盖钧院之此项解释，既系在惩治贪污条例旧法时期所为之释示，似应认该解释业已因该旧法废止而失效，不能再行援用，设非如此，则亦应认公务侵占罪乃系法律明定为特殊类型之犯罪，与概括图利罪之性质不同，故已成立公务侵占罪者，自应适用有关公务侵占罪之法律，予以论处（如依戡乱时期贪污治罪条例第十二条规定，不能依该条例第四条第一款或第二款论处者，即应适用刑法第三百三十六条第一项之公务侵占罪处罚），自无援用钧院上开解释，改按概恬图利罪之规定（如戡乱时期贪污治罪条例第六条第三款第四款或刑法第一百三十一条），予以论处之馀地。
最高法院院长 钱国成