司法院释字第271号解释 中华文库

释字第 271 号

民国 79年12月20日

认程序上驳回上诉有重大违误之判决不生实质确定力之判例违宪？

司法院公报 第 33 卷 2 期 7-12 页

　　刑事诉讼程序中不利益于被告之合法上诉，上诉法院误为不合法，而从程序上为驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令，惟既具有判决之形式，仍应先依非常上诉程序将该确定判决撤销后，始得回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判。否则即与宪法第八条第一项规定人民非依法定程序不得审问处罚之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一号判例，于上开解释范围内，应不再援用。

　　宪法第八条第一项规定：“人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚”。又刑事诉讼法第一条第一项规定：“犯罪，非依本法或其他法律所定之诉讼程序，不得追诉、处罚”。刑事诉讼程序因判决确定而终结者，不论为实体上之判决或程序上之判决，均生法律上之羁束力，其有重大违背法令之情形者，依本院释字第一三五号解释，虽不生效力，惟就不利益于被告之合法上诉所为驳回上诉之程序上判决，依本院院字第七九○号解释意旨，在未经法定程序撤销其判决前，自不得回复原诉讼程序，迳行审问处罚。

　　刑事诉讼程序之实施，应保障当事人之合法诉讼权，并兼顾被告对于裁判效力之信赖及国家刑罚权之正确行使。刑事诉讼程序中不利益于被告之合法上诉，上诉法院误为不合法，而从程序上为驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令，惟既具有判决之形式，足使被告信赖其羁束力，依上开说明，仍应先依非常上诉程序将该确定判决撤销后，始得回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判。否则即与宪法第八条第一项规定人民非依法定程序不得审问处罚之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一号判例，认此种驳回上诉之程序上判决，不发生实质上之确定力，得再迳行为实体上裁判，于上开解释范围内，应不再援用。

不同意见书：　　　　　　　　　　　 大法官 吴庚
一 刑事诉讼素有实用的宪法之称（Strafprozess ist angewandetes V- erfassungsrecht ），此一说法不仅从欧美民主国家宪政发展之过程可获印证，抑且为衡判刑事诉讼法规及法院行为合宪与否之标准，本件所涉及者，即宪法人身自由之保障在刑事诉讼程序中之实践问题。宪法第八条为保障人身自由之基本条款，其第二项至第四项为关于提审制度之规定，与本件无关暂恝置不论。至于本条第一项则就人身自由之保障作原则性之宣示，其所称：“人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。”究竟包含如何之规范内容，为本件解释上首应阐明之前提。本席以为上述宪法条文至少涵盖下列原则：（一）刑事被告利益之保障在一定限度内乃宪法保留（Verfass-ungsvorbehalt ），范围，除现行犯之逮捕，委由法律加以规定外（即法律保留 Gesetzesvorbehalt），本项所举之其他事项纵令法律亦不得与之抵触，此及违警罚法虽属宪法第二十三条所指之法律，仍为本院释字第一六六号及释字第二五一号宣告限制人身自由之违警罚为违宪之主要理由。（二）人民因犯罪嫌疑有接受依法设置之法院及法官审判之权利。（三）逮捕、拘禁、审问、处罚须遵守法定程序。（四）对于违反法定程序之行为，提供人民一项消极的防卫权利（einnegatives Abwehrrecht ），此即修文所称“得拒绝之”真谛所在。至何谓法定程序，不仅指宪法施行时巳存在之保障刑事被告之各种制度，尤应体认宪法保障人身自由之精神，予以诠释。准此以解，在实体法包括：罪刑法定主义、对被告不利之刑罚法律不得溯及既往；在程序法上则为：审判与检察分离、同一行为不受二次以下之审问处罚、审级救济之结果原则上不得予被告不利益之变更、不得强迫被告自认其罪等。本件多数大法官所通过之解释文，指最高法院二十五年上字第三二三一号判例部分内容与“宪法第八条第一项规定人民非依法定程序不得审问处罚之意旨不符”，然则不符之处何在？判例究竟违反宪法第八条所包含之何项原则，仍应加以指明，始能令人信服。
二 本件声请人因违反商标法案件，被害人提起自诉，先后经地方法院及高等法院二次判决无罪，自诉人不服上诉最高法院，亦因“误合法上诉为不合法”而被驳回，至此声请人无罪可谓确定。嗣后最高法院又置其先前之判决于不顾，发回高等法院更审，声请人终于被判处八个月有期徒刑。是则本件乃属是否违反同一行为不受二次以上审问处罚原则以及审级救济之结果可否予被告不利益之变更问题。先就不受二次审问处罚而言，此一原则在刑事诉讼程序通称为一事不再理（nebis in idem ）。多数意见基于实体判决与程序判决有别之前提，以最高法院驳回上诉之程序判决，祗有形式上羁束力，不具有实质确定力，与一事不再理原则无关为立论基础，固有其诉讼技术上之依据。惟是否构成同一行为不受二次以上审问处罚应从宪法保障人身自由之根本精神予以解答，不应限于诉讼技术之层次。盖不受二次处罚之原则在罗马法上巳经存在，并表现于下列法谚：Nemo debit bis puni- ri pro uno delicto, 或者 Nemo debet bis vexari pro una et e-adem causa（英译： a man shall not be twice vexed for one a-nd the same cause ）。十八世纪英国法学家布来克史东（Sir Wil-liam Blackstone ）在其经典著作“英格兰法律诠释”（Commentar- ies on the Laws of England,1790,IV,335）中宣称：不受一次以上之危险乃举世普遍之法则（”the plea of autrefois acquit, fora formal acquital,isgrounded on the universal maxim……thatno man is to be brought into jeopardy of his life more thanonce for the same offense ”）。美国联邦宪法制定时，将巳见诸殖民地各州宪法之条款列入联邦宪法修正案第五条，此乃众所熟知之双重危险保障条款（double jeopardy protection clause ）。二次大战之后，德国基本法第一○三条第三项、日本宪法第三十九条亦均有类似规定，其他大陆法系国家则多以一事不再理之方式，规定于刑事诉讼法。所谓双重危险保障或不受二次处罚原则其内涵如何？固无各国一致之标准，在英美法系国家适用此一原则之结果，非但一罪不能两罚，凡经陪审团认定无罪者，检察官亦不得上诉，使被告免再受审问处罚之危险；在大陆法系国家虽未如此严格之限制，但至少一如前述日本宪法之规定：“任何人就其巳认定无罪之行为，不被追问刑事上责任，同一犯罪亦不得使其再受追问刑事上责任”，殆无疑问。我国刑事诉讼制度中，不仅明文规定同一犯罪行为不受二次审问处罚（刑事诉讼法第三百零二条第一款、第三百零三条第二款及第四款等），抑且在特种刑事案件中，全盘接受美国禁止双重危险之法则，凡适用美军在华地位协定之被告，依该协定第十四条第九项之有关照会，“如被告被判无罪，他造当事人不得提出上诉；被告对任何判决不提出上诉时，他造当事人亦不得提出上诉‧‧‧。”故双重危险保障原则，巳溶入我国实证法体系之中。本件声请人历经三审法院判决，连续二次宣告无罪，若仍持诉讼技术之理由或程序法上之概念致声请再度受审并遭处罚，当非宪法保障被告利益之本旨。
三 本件涉及之另一问题为审级救济结果不得予被告不利益变更原则，此一原则与另一对被告不利益之刑罚法律不得溯及既往原则，均与信赖保护（Vertrauenschutz ）有关。信赖保护虽为战后发展成功之理论，但实为既得权保障之进一步延伸，最初表现于对相对人有利之行政行为，除非保障其信赖利益（例如给予适当之补偿），否则不得因原来行政行为违法而加以撤销，继者扩及立法行为，如立法机关制定溯及既之法律而侵害人民权益时，亦属违反信赖保护，乃有“信赖保护作为自由保护”（Vertrauenschutz als Freitsschutz）之宪法原则之建构。我国除刑法第一条及第二条之规定外，中央法规标准法第十八条亦属排除不利益之溯及规定，均寓有信赖保护之精神。本院民国二十五年院字第一五五七号解释：诉愿再诉愿决定确定后，发现错误或因他种情形，撤销原处分另为新处分时，必须以诉愿人再诉愿人之权益并不因之而受任何损害为前提，自属信赖保护法理之体现，举轻以明重，信赖保护原则在我国法制之地位，实不容漠视。本件声请人既经最高法院驳回对造之上诉，其二次无罪宣告，在一般观念中无疑即属确定，竟因法院本身之错误，原有利判决遭致撤销，并于第三之“实体”审判中，被判有罪。本件乃司法行为违反信赖保护原则之典型案例，类似情形，在行政机关之诉愿程序尚不许存在，况于关系重大之刑事诉讼程序乎！又声请人为请求宪法救济而向本院大法官会议提出声请，则本院之解释巳成为人民基本权利救济体系最终之一环，虽本院之解释文向例祇对法规或判例生弃废效果（Kassatorische W-irkung），解释文本身不自为决定（reformatorische Entscheidung），但若声请宪法救济，而结果受诉讼上之技术所限，非常上诉如仅撤销最高法院第一次之判决或虽一并撤销最高法院第二次之判决及高等法院之有罪判决，而“自诉人之合法上诉”仍在，势须再开审判程序，造成为免除二次审问处罚之声请人因寻求宪法救济，反而更多次暴露于审判危险之中。尤有甚者，审判之结果，并不排除对声请人不利益之变更，岂非违反救济制度存在之目的乎！多数大法官通过之解释理由书，虽亦出现信赖之字样，惟语焉不详，仍难同意。
四 爰依大法官会议法第十七条提不同意见书如上。
一部不同意见书： 　　　　　　大法官 张承韬 翟绍先
解释标的之最高法院二十五年上字第三二三一号判例略谓：上诉法院误合法之上诉为不合法，从程序上驳回上诉之判决确定者，不发生实质的确定力，上诉法院得迳行为实体上之裁判云云。原与本院院字第七九○号解释略谓：上开程序上驳回上诉之确定判决，既属违法，应依非常上诉程序撤销后，进行上诉审审判等语不符。实务上之所以沿用判例运作数十年，无非为求所谓诉讼经济，因利乘便，减少法院与当事人之劳烦而已，久为论者所批评。惟自民国三十六年行宪以来，宪法第八条第一项既已明定人民非依法定程序，不得审问处罚，则多数通过之解释原则认为上开判例与宪法规定意旨不符，仍应依非常上诉程序办理，自属的论。讵料解释文及解释理由书草案竟溢出解释原则，而采二分法方式，即将应依非常上诉程序办理者，限于不利益于被告上诉之部分，言外之意，有利于被告上诉之部分，仍有上开判例之适用，是则，由于以下各点理由，本席等歉难全部赞同，爰提出一部不同意见书。
（一）宪法第八条所谓之法定程序，系人民之审问处罚须受正当程序保障之条款，并无于人民有利与不利之区分。如：在法定程序之刑事诉讼法上，不问判决被告有罪或无罪，均须践行公开审理之法定程序是。
（二）非常上诉系纠正违法判决，统一法律适用之制度，亦无不利益提起，有利益不得提起之差别，不过，原则上，不利益判决之效力不及于被告而已。
（三）多数意见既认上开判例，不符宪法第八条之法定程序，又以有利益或不利益于被告，而异有处理方式及效果，使判例仍得使用，不免自相矛盾。
（四）且如被告受有罪判决后，为自己之利益上诉，而自诉人亦提起不利益于被告之上诉，均经上诉法院误合法上诉为不合法而驳回之。此种有利与不利竞合于同一判决主文之情形，对照解释意旨，究应依非常上诉程序办理？抑依上开判例办理？徒贻实务上无所适从之困惑，岂能谓合。

抄王黄０云声请书
一、主旨：为最高法院七十五年度台上字第一二三号刑事判决所适用之最高法院二十五年上字第三二三一号判例有抵触宪法第八条规定之疑义，声请解释事。
二、事实经过：
声请人因涉违反商标法案件，经腾霙企业有限公司负责人胡弗于七十二年提起自诉，迭经台北地方法院板桥分院于七十二年十二月三十一日以七十二年度自字第四四三号裁定驳回自诉，于七十三年五月三十一日以七十三年度自更字第十三号判决声请人无罪，台湾高等法院于七十三年八月廿五日以七十三年度上诉字第二一九七号判决驳回上诉，最高法院复于七十三年十一月八日以七十三年度台上字第五八六三号判决驳回其第三审上诉，判决书并已送达声请人，岂料事隔数月声请人突接最高法院七十四年二月廿八日之七十四年度台上字第一六二八号判决书“撤销原（高院）判决，发回台湾高等法院更审”，台湾高等法院即于七十四年八月十五日以七十四年度上更（一）字第二四五号判决声请人有罪并处有期徒刑八月，声请人上诉三审，最高法院于七十五年元月十六日以七十五年度台上字第一二三号判决驳回声请人之上诉，至此声请人终因法院未依法定程序致被处有期徒刑八月确定在案。
三、得声请解释理由：
（一）依司法院大法官会议法第四条第一项第二款规定：人民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判，所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义疑义者，得声请大法官会议解释，声请人今因宪法上所保障之自由权，遭法院不法侵害，特依此规定请求解释宪法。
（二）判例具有法律之效力，故得对于确定终局裁判所适用之判例以之做为声请解释之对象。而确定终局裁判所适用之判例，并不以裁判内具体引用判例文号为限，凡裁判内容确引用判例之内容以为裁判主文之依据者，声请人即得以该被引用之判例为声请解释之对象，此亦有释字第二二○号前例可循，合先叙明。
（三）最高法院七十五年度台上字第一二三号刑事确定判决谓：“此种不合法之程序上判决，不发生实质之确定力，从而本院‧‧‧仍就自诉人合法之上诉，进而为实体上之判决”，即系引用最高法院二五年上字第三二三一号判例“‧‧‧此种程序上之判决，本不发生实质的确定力‧‧‧第二审法院自应仍就第一审检察官之合法上诉，进而为实体上之裁判”。
四、最高法院二五年上字第三二三一号判例违宪之理由
（一）凡法院之任何裁判，经宣示或送达后，即生拘束力，不得自行撤销，若原法院复另判决，并于理由内声明取销前判，自属无效（院解字第三二○九号参照）。亦即经宣示或送达后之判决，法院自身应受其拘束，纵显系文字误写，而影响于全案情节与判决之本旨者，不得以裁定更正之（释字第四十三号解释参照）。因之未确定之判决，尚具有严格之拘束力，而已确定之判决，竟仅因程序上有瑕庛，法院即不受任何拘束力，实令人费解？
（二）第三审法院为终审法院，案经终审法院判决或裁定即告确定，无得为上诉或抗告之馀地。（四九台抗五四判例参照），亦即第三审法院之判决具有确定力，此种判决之确定力可分为形式之确定力与实质之确定力，有实质确定力之判决，国家刑罚权消灭，不得对该案件再行起诉；有形式确定力之判决，诉讼关系消减，不得再对该诉讼声明不服。本案判决确定后，始有实质确定力，而任何确定判决，均具有形式确定力，因之最高法院七十三年台上字第五八六三号判决暂不论其是否具有实质确定力，其必具有判决之形式确定力，乃无庸置疑，二五年上字第三二三一号判例亦仅谓“此种不合法之程序上判决，无实质确定力”，反面言之，该不合法之判决仍具有形式确定力，既具有形式确定力，诉讼关系即因确定而消灭，不得再对该诉讼声明不服，焉可因该确定判决不合法，而漠视该判决之存在，不依法定程序撤销，而迳自为第二次之实体之判决。释字第六十号并阐示“最高法院所为之确定判决，有拘束诉讼当事人之效力。纵有违误，亦仅得按照法定途径，声请救济”，即本此意旨。
（三）成立且有效之诉讼行为，方有诉讼行为适法与否之问题，因之不合法之程序上判决，其判决必已成立且有效，仅其判决之适法条件有欠缺或瑕疵而已，就我刑事诉讼法言，在未被依法撤销前，此种不合法之判决，仍属有效判决。实务上认为瑕疵情形较不合法判决为严重之无效判决，纵属当然无效，不生判决效力，但裁判既属存在，则具有存在之形式效力，仍应经法定程序予以救济（释字第一三五号解释参照），则此种已经成立并有效之判决，岂可仅因法院一方疏忽所导致判决不合法，即由法院自行视同该不合法判决不存在，而更为判决。如此两判决同时存在，叫声请人如何适从，人民根本不清楚什么叫合法判决，什么叫不合法判决，只要是法院之判决，人民就会信赖并遵从。在私法上“善意之第三人”均有加以保护之规定，刑事诉讼法上非常上诉之效力亦有保护善意被吉之旨趣，因之不合法之判决，岂可随意由法院视同不存在呢？
（四）司法威信为何不彰，“是谁为之，孰令致之”，司法诸公要反躬自省，此乃求在于己，求有益于得，而非求在外者。似此为判决之法院自己都不尊重自己之判决，如何强令人民信赖法院之判决，判决有无瑕疵，一般人常无从得知，此在由当事人一方诉讼行为所生之瑕疵，常为诉讼经济故，于确定后，除具有再审原因外不得再事争执，而今仅因该瑕疵判决系法院自身之疏忽所致，即可不依法定程序救济，而视同该瑕疵判决不存在，此种官方自大之心态，如令人民信服？司法威信如何建立？所谓“其身不正，虽令不从”实有其原因。
五、声请解释之目的：
综上所述，依宪法第八条规定“人民身体之自由应予保障‧‧‧非由法院依法定程序不得–处罚。非依法定程序之‧‧‧处罚，得拒绝之”，最高法院适用该违宪之判例不依法定程序撤销不合法之程序判决，而另为判决，导致声请人被处徒刑确定，即系法院非依法定程序处罚人民自由。特此声请解释宪法，并请早日释示该判例后段与宪法意旨不符，以为声请救济之理由。
谨呈
司法院公鉴
声请人：王黄０云
中华民国七十七年五月十一日

中华民国宪法 第 8 条 ( 36.12.25 )
刑事诉讼法 第 1 条 ( 79.08.03 )