司法院释字第404号解释 中华文库

释字第 404 号

民国 85年5月24日

卫生署认中医师以西药治病，非其业务范围之函释违宪？

司法院公报 第 38 卷 6 期 17-24 页总统府公报 第 6101 号 8-17 页

　　宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。惟人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其他要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明。医师法为强化专业分工、保障病人权益及增进国民健康，使不同医术领域之医师提供专精之医疗服务，将医师区分为医师、中医师及牙医师。医疗法第四十一条规定医疗机构之负责医师应督导所属医事人员依各该医事专门职业法规规定执行业务，均属增进公共利益所必要。中医师之医疗行为应依中国传统之医术为之，若中医师以“限医师指示使用”之西药制剂或西药成药处方，为人治病，显非以中国传统医术为医疗方法，有违医师专业分类之原则及病人对中医师之信赖。行政院卫生署七十一年三月十八日卫署医字第三七○一六七号函释：“三、中医师如使用‘限医师指示使用’之西药制剂，核为医师业务上之不正当行为，应依医师法第二十五条规定论处。四、西药成药依药物药商管理法之规定，其不待医师指示，即可供治疗疾病。故使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围。”要在阐释中医师之业务范围，符合医师法及医疗法之立法意旨，与宪法保障工作权之规定，尚无抵触。

　　宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。惟人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其他要件，得以法律为适当之限制，为宪法第二十三条所明定。医师执行医疗业务，以维护病人之生命、身体、健康为目的，医师法为强化专业分工、保障病人权益及增进国民健康，使不同医术领域之医师提供其专精之医疗服务，将医师区分为医师、中医师及牙医师，其资格之取得要件各有不同。医疗法第四十一条亦规定医疗机构之负责医师应督导所属医事人员依各该医事专门职业法规规定执行业务，均属增进公共利益所必要。中医师执行业务，自应依中国传统医术，为病人诊治，以符病人信赖。倘中医师兼具医师资格，为诊治疾病需要，并用医学及中国传统医学之医疗方法，为病人诊断及处方者，既在各该专业范围，自为业务上之正当行为。此观医师法第三条第一项第二款后段规定医学系科毕业，并修习中医必要学科者，得应中医师检核，是同一人得兼具医师及中医师双重资格，法意至明。除此情形外，中医师若以“限医师指示使用”之西药制剂或西药成药处方，为人治病，即违背医师专业分类之原则及病人对中医师基于传统医术诊治疾病之信赖。纵中医师兼具药师资格，亦同。药师业务依药师法第十五条第一项规定为“一、药品贩卖或管理。二、药品调剂。三、药品鉴定。四、药品制造之监制。五、药品储藏、供应与分装之监督。六、含药化妆品制造之监制。七、依法律应由药师执行之业务。”准此，药师不得自行调剂药品为病人诊治。至于西药制剂“限医师指示使用”者，所称“医师”不包括中医师，自非中医师于处方上所得指示使用。又所谓成药，依药事法第九条规定，系指原料药经加工调制，不用其原名称，其掺入之麻醉药品、毒剧药品不超过中央卫生主管机关所规定之限量，作用缓和，无积蓄性，耐久储存，使用简便，并明示其效能、用量、用法、标明成药许可证字号，其使用不待医师指示，即供治疗疾病之用之药品。中医师如以西药成药处方为病人治疗疾病，显非以擅长之传统医术施医。行政院卫生署七十一年三月十八日卫署医字第三七○一六七号函释：“三、中医师如使用‘限医师指示使用’之西药制剂，核为医师业务上之不正当行为，应依医师法第二十五条规定论处。四、西药成药依药物药商管理法（已修正为药事法）之规定，其不待医师指示，即可供治疗疾病。故使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围。”要在阐释中医师之业务范围，符合医师法及医疗法之立法意旨，与宪法保障工作权之规定，尚无抵触。

                                                  大法官會議 主  席 施啟揚
                                                             大法官 翁岳生
                                                                    劉鐵錚
                                                                    吳  庚
                                                                    王和雄
                                                                    王澤鑑
                                                                    林永謀
                                                                    林國賢
                                                                    施文森
                                                                    城仲模
                                                                    孫森焱
                                                                    陳計男
                                                                    曾華松
                                                                    董翔飛
                                                                    楊慧英
                                                                    戴東雄
                                                                    蘇俊雄

不同意见书：　　　　　　　　　　 大法官 吴 庚
一
对于宪法所保障之各种基本权利，本席一向主张，释宪机关在受理声请案件，作成解释时，应对相关权利之本质及内容给予适当之诠释，并建构明确之保障范围（Schutzbereich），俾弥补宪法第二章第九条以次关于人民权利之各条规定，过分化约之不足（参照释字第三六八号协同意见书）。
工作权之性质系本件解释首须界定之前提，在西洋思想史上首创工作权（Recht aut Arbeit）者乃德意志唯心论哲学家费希特（Johann G.Fichte ,1762-1814），其年代为一七九六年，较法国早期之所谓乌托邦社会主义者为先。费氏主张：“每个人于进入国家生活之际，必须明白选择一种职业，同时并成为特定阶级，否则根本不能视为国民.... 一切工作之目的即在于维持生存，并须共同保证，使每个人之工作皆可达到此一目的”（注一），自此之后强调工作与生存成为各种社会主义流派之共同特征，费希特亦因提倡工作权与生存权以及其他相关理论，而被称为德意志第一位社会主义者（注二）。我国民初以迄现行宪法制定之际，社会主义、集体主义思潮弥漫国中，五五宪草第十七条原仅定有保障财产权之文字，于制宪国民大会第一审查委员会审查时增加工作权、生存权，使二者与财产权并列为保障之对象，其理由为：“经讨论时咸以为人民之财产权，固应保障，然对于无产阶级之生存权及工作权亦应加以保障，否则仅保障有财产者之财产，实属有违民生主义之精神”云云（注三）。受此背景影响，将宪法第十五条工作权视为纯粹之受益权并解释为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利，甚至将同条之财产权─立宪主义竭力保障之一项个人自由权─亦与工作权等量齐观视为达到生存权之手段，上述见解且浸假成为优势之学说（注四）。实则将工作权作如此解释诚属舍近求远，不切实际，若国家对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求国家给予适当工作乎？舍工作之保障而不论，倡言应积极的提供工作，如纵未步上极权体制之后尘，不顾人民意愿分派工作并强迫就业，亦何异于五十步之笑百步也。故本席认为工作权之保障范围应为：（一）凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保障，且属工作权之核心部分。（二）人民有选择工作及职业之自由，国家不得违背个人意愿强迫其就业或工作。（三）取得各种职业资格者，其职业活动范围及工作方法之选择，亦受宪法之保障，法律或各该职业之自治规章虽得加以规范，但均不应逾越必要程度。从而，宪法第十五条工作权之保障与德国基本法所保障之职业自由，不仅概念上有间，其本质内容亦不尽相同，则该国联邦宪法法院裁判先例所建立之三阶段理论（Drei-Stufen-Theorie)（注五），即非所能全盘接受。至于人民之具有工作能力者，国家应给予适当工作机会，宪法第一百五十二条已定有明文，若将第十五条工作权保障作相同解释，宪法第一百五十二条岂非重复规定而成为赘文。
二
本件声请人系中医师，因交付病人西药成药使用，而遭卫生主管机关以违反医师法第二十五条为由处予停业处分。查医师法第二十五条之文字为：“医师于业务上如有违法或不正当行为，得处一个月以上一年以下停业处分或撤销其执业执照。”所谓违法当然系指医师业务上行为违反法律而言，至于不正当行为则委由主管机关就具体情形予以判断。从医师法区分医师（西医）与中医师之立法意旨而观，中医师诊治病人自应以使用受认可之中国传统医术始属正当，舍此之外，即作为解释对象之行政院卫生署七十一年三月十八日卫署医字第三七○一六七号函释所称：“三、中医师如使用‘限医师指示使用’之西药制剂，核为医师业务上之不正当行为，应依医师法第二十五条规定论处；四、西药成药依药物药商管理法之规定，其不待医师指示，即可供治疗疾病，故使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围”之两类情形。是故中医师之业务上行为可大别为三种：一系合法且正当之医疗行为；二系使用限医师（西医）指示使用之西药制剂，属业务上之不正当行为；三系使用西药成药为人治病，乃非属中医师业务范围之行为，第一种行为受法律保障，第二种应依医师法第二十五条处罚，第三种系介乎前二者之间，为法律上放任行为之一种，此观卫生署之原函甚为明显。支持多数意见者无非以上开命令仅称“使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围”，乃系事实之描述，纵有违法亦系适用（包括主管机关及行政法院）之结果，而非函示之本身有何违法违宪之处。实则主管机关在本案中，将非属医师业务范围之行为，视为业务上之不正当行为，而予以停业处分，等于以行政命令（即上开函示）补充制裁性行政处分之构成要件，显然超出法律范围，且违反法治国家对公权力措施须遵守明确性要求（Bestimmtheitsge-bot）之原则， 致人民对自身之行为是否为法律之所许，丧失预见之可能，自不应认其具有合法性。 矧法律之解释与适用原即难于分离，当代诠释学大师加达默（Hans-Georg Gadamer）曾谓：“解释者无非将‘本文’当作普遍性事物而理解，换言之，承传事物所表达者为何，亦即‘本文’之内涵与意义；但为作此理解，解释者不应无视于自身以及其所处之具体的诠释学情境。解释者倘欲根本理解，则必须将‘本文’与此种情境加以连结（注六）。”若因为解释上之权宜而刻意将已连结之情景与法规本文分离，不仅违反诠释之基本原则，抑且忽视设置释宪制度保障人民权利免遭不法侵害之本旨。
三
本件声请人提出声请书状甚为简略，其内容又未指陈确定终局判决所适用之法律或命令有如何抵触宪法之疑义，而系以不服行政院卫生署再诉愿决定及行政法院相关判决为其声请之主旨，与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定之要件尚有不符，依本院向例应不予受理，并此叙明。
注一：Johann Gottlieh Fichte W erk,hrsg.von Fritz Medicus,Bd.2.,Leipaig O.Z., S.218F., 译文见拙撰，唯心论与社会主义，台大法学院社会科学论丛，第三十四辑，民国七十五年六月，二七六页。
注二：参照前引论文，二七○页。
注三：国民大会实录，国大秘书处编印，民国三十五年，四三二页。
注四：林纪东，中华民国宪法逐条释义，修订三版，二四三页以下。
注五：Cf.Casebook Verfassungsrecht,2.Aufl.,Munechen 1991, S.270f-f. 中文参照萧文生译，关于“职业自由”（工作权）”之判决，载西德联邦宪法法院裁判选辑（一），司法院印行，一二八页以下。及刘建宏，德国法上之职业自由，宪政时代，十八卷，第二期，民国八十一年十月，三七页以下。
注六：引自 H.G.Gadamer,Wahrheit und Methode,Grundzuege einer ph- ilosophischen Hermeneutik,Tuebingen 1972,S,307.原文如下：“Der Interpret will vielmehr gar nichts anderes,als diesAllgemeine- den Text-verstehen,d.h.versthenn, was die Uebe- rlieferung sagt,was Sinn und Bedeutung des Texts ausmacht.Um das zu verstehen,darf er aber nicht von sich selbst undder konkreten hermeneutischen Situattion,in der er sich b- efindet,absehen wollen. Er muss den Text auf diese Situat- ion beziehen,wenn er ueberhaupt verstehen muss. ”。加达默在上述“真理与方法”一书第二卷第二章第二七○页以下，引经据典，从亚里士多德之伦理学、史莱马吓（F.E.D.Schleiermacher)基于新教神学之诠释理论到当代贝第（ E.Betti）之法律诠释学，论证道德规范、基督教圣经、文学作品以及法律之解释，其题材、作用、反思过程容有不同，但其共同特征即解释（Auslegung）与应用（Application）或适用（Anwendung）不能分离。

抄潘０雄声请书
一、诉之声明
对卫生署 83.02.23 卫署诉字第八三○○○二四九号再诉愿决定书，及 83.07.08 行政法院八十三年度判字第一四三○号之判决及对 83.10.06 行政法院八十三年度判字第二一三五号之再审之诉驳回不服，提请大法官解释
二、事实及理由
（一）根据 83.07.19 卫署医字第八三○三三二五○号函释（如附件一)说明二“同一人兼具医师中医师双重资格者，依现行规定应以择一资格登记执业，惟若应业务需要，并医师或中医师之医疗方式为病人诊断处方，现行规定并无限制”，同理卫生署现行规定并无限制，中医师兼药师双重资格者，不得购买或使用成药之规定，本人除了中医师药师双重资格外，又兼受行政院卫生署所举办（六七）年现代医学讲习班六个月结业，并有结业证书，今所代购者为人人可买，人人可用的安全成药，因为根据药物药商管理法第八条及药事法第九条规定，买成药不必医师处分（西医师），所以不构成医师法第二十五条规定论处，而卫生署不察，随便停业处分，已严重影响本人的权益。
（二）①所谓医师处方药，为该药药性强烈如果用药不当或过强会引起病人的副作用，甚危及患者生命安全，为安全计所以卫生署将此药物列为医师处方药，如安眠药 Valium 等、副肾皮质荷尔蒙等Prednisolone 等、抗生素 Tetracycline 等、磺胺药等、注射剂、麻醉药 Sulfa drug 等。
②所谓成药，为安全无虞人人可随时直接向药房或药局承购使用的药物，如绿油精、风油精、万金油、克风邪、克补、五分珠、沙隆巴斯、金丝膏‥‥ 等。
（三）根据卫生署在再诉愿决定书里表示，中医师一使用西药成药就是违法或不正当的行为，而违反医师法第二十五条规定，显然是不合逻辑的推论，这项见解是对全国中医师宣示不正当的行为，而违反医师法第二十五条规定，显然是不合逻辑的推论，这项见解是对全国中医师宣示人人可用的西药成药，惟独中医师不准使用，这分明是对中医师的一种惩罚及不平等待遇，由上所述，卫生署的行政处分，违反药事法第九条规定并且违反药师法第三章第十五条及药师法施行细则第十一条规定，更违反宪法第七条、第十五条保障人民平等权及工作权的规定，敬请大法官解释法令，撤销其处分。
附注：
（一）中医师兼（西）医师双重资格者，同样只得选择一资格中医诊所开业，但可兼用医师处方药（西药），虽医师处方药药性及副作用强，但因兼具西药的专业知识，所以不会出问题。
（二）同理，中医师兼药师（西）双重资格者，本人所使用的是安全的人人可直接承购服用的成药，同样本人也具备西药专业知识，为何需受严重处罪，敬请大法官主持公道。
司法院大法官 公鉴
中 华 民 国 八十三 年 十 日 二十三 日
声请人：潘０雄
附 件：
行 政 法 院 判 决 八十三年度判字第一四三○号
原 告 潘０雄
被 告 行政院卫生署
右当事人间因医师法事件，原告不服行政院卫生署中华民国八十三年二月二十三日卫署诉字第八三○○○二四号再诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告系台北市士区大东路一七六号“长庚联合中医诊所”负责医师，于民国八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西医手术方式治疗病患赵００之痔病，复交付西药供其服用，惟因手术不当，致造成赵００肛门括约肌受损而排便失禁，案经赵００检举，并经台北市政府卫生局查证后，认原告违反医师法规定，裁处其停业六个月（自八十二年五月十七日起至同年十一月十六日止）之处分。原告不服，提起诉愿，遭驳回，提起再诉愿，经被告再诉愿决定将原处分及原决定均予撤销，改处停业一个月之处分。原告仍不甘服，乃提起行政诉讼。
兹摘叙两造诉辩意旨于次：
原告起诉意旨略谓：（一）从适用法律命令的过程来看卫生署在再诉愿决定书理由三、中表示‘依本署前揭函释，再诉愿人系中医师，纵有药师身分资格，其交付病患成药（西药）仍属不正当行为’，这根本是不合逻辑，毫无根据的推论，本人有药师身份依职权介绍病人自己到药房买成药五分珠是因为当时病人赵００实在痛得行动困难，拜托本人代购，本人未收分文义务代购成药五分珠，因五分珠是成药，非医师处方药，人人可买来使用，所以卫生署六十七年六月八日卫署医字第一九三八四二号、九月三十日卫署医字第一七八二七八号函释，对本案根本不适用，至于七十一年三月十八日卫署医字第三七○一六七号函释的要旨是说西药成药不必医师（西）指示人人都可以使用，而不犯法，况且五分珠只具止疼效果，没有治疗效果，所以中医师不可能用来治病，卫生署不查，在再诉愿决定里表示，中医师一使用西药成药就是违法或不正当的行为，而违反医师法第二十五条的规定，是对全国中医师宣示，人人可用的西药成药，惟独中医师不准使用，这分明是对中医师的一种惩罚及不平等待遇，违反药物药商管理法第八条的规定，也违反药事法第九条的规定，并且违反宪法第七条第十五条保障人民平等权及工作权的规定，应由钧院撤销其处分。（二）政府设立专门科系其目的就是发挥其所长达到事半功倍的效果，今电脑进步的神速可谓一日千里，其对人类的贡献当以亿万倍计，此莫不是专业再专业精益再求精的结果，今本人身兼药师中医师双重身份，可见本人很有上进心，政府对肯努力的人理应多加鼓励及尊重，今却相反，一个堂堂国家考试及格的药师，不取分文义务代购成药五分珠，需受严重的停业处分，欲加之罪何患无辞，中西合流已成为世界趋势，目前欧美日韩均风起云涌的到台湾或中国学习中医以补西医之所短，希望中西医能融会贯通，目前同文同种的中国大陆，已发挥得淋漓尽致，最近大陆出版的书内均是中西用法并提，或中西药物合用，他们西医需学习中医课程，中医系需学习西医课程，不像我们台湾除中国医药学院外所有西医系均不学习中医，将中西医学完全分开，并排斥中医这种违反世界潮流的作风，已阻碍了医学进步的领域，因此值此强调中西合流的时代，卫生署沿用落伍的法规并曲解法条将普通人均可承购的成药，来处罚有药师专业执照的原告，已严重的打击中医界的发展诚非国家之福。（三）本人已届退休年龄为药师前程计，请问假如某人具会计师律师双重身份，可否在同一处开业律师及会计师事务所，如果不能，那么假如他现在是开业会计师事务所，而刚好有人请教他法律方面的问题，他也在这时候不收分文义务的帮人解答法律方面的问题，是否犯法，要不要受停业处分语等语。
补充埋由略谓：１、本人虽具中医师及药师双重资格，但均遵照卫生署规定只挂牌“长庚中医联合诊所”从事中医师业务，甲此在痔漏病人赵００先生疼痛异常行动困难的情形下，受托义务到附近西药房代购成药－五分珠，可证明本人诊所内并未从事西药业务，否则就不必到外面西药房购买五分珠。２、卫生署第三七○一六七号函释“‥‥使用西药成药为人治病，核非中医师业务范围”，却又核准中医师使用内容含 Caffine Sulpyr- ine 两种西药成分的“感冒宁葛根”制剂治疗感冒，“实在矛盾”。依行政法院三十二年判字第十六号判例：“行政官署对于人民有所罚，必须证明其违法之事实，倘所提之证据自相矛盾，不能确实证明违法事实之存在，其处罚即不能认为合法”之判决意旨，可知被告之答辩为无理由，请判决撤销一个月之停业处分。
附注　　　　　①　　　②　　　　③
五分珠主成 （Caffine Autamiophen Aspyine )
感冒宁葛根主成 （Caffine 葛根膏浸剂 Sulpyrine )
由附注可知五分珠主成分与感冒葛根的主成分类似且用法也相同，也就是大同小异，为何有处罚与不处罚之分﹖可见卫生署的医药、药政，目前还非常混乱，况且本人只是受病人之托，义务代购五分珠而已等语。
被告答辩意旨略谓：一、按“医师于业务上如有违法或不正当行为，得处一个月以上一年以下停业处分或撤销其执业执照。”医师法第二十五条定有明文。又“中医师使用医师（西）处方药房始得买卖之药品或西医外科手术应视同医师不正当行为，依医师法第二十五条规定论处。”“具药剂师资格之中医师依规定仍不可使用须经医师指示，即可供治疗疾病。故使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围（西）医师处方之西药器材。‥‥”及“西药成药，依药物药商管理法之规定，其不待医师指示，即可供治疗疾病。故使用西药成药为人治病，核非中医师之业务范围。”分别经本署六十七年六月八日卫署医字第一九三八四二号、九月三十日卫署医字第一七八二七八号及七十一年三月十日卫署医字第三七○一六七号函释在案。二、卷查本件原告于八十一年十一月下旬至十二月切涉嫌以西医手术方式治疗病患赵００之痔病，复交付西药供赵君使用，惟因手术不当，致造成赵君肛门括约肌受损而排便失禁，此有赵君之检举函及新光医院八十二年三月十六日新医管字第○三九号函附赵君病历摘要在卷可查，台北市政府卫生局乃以上揭法条及本署函释，裁处原告停业六个月之处分。惟查本案经本署函请台大医院、和平医院、长庚医院及中国医药学院四家医疗机构提供意见，以及请陈枫林中医师、周经凯（西）医师莅会说明，认为：“中医挂线疗法及西医手术，方法虽有不同，然原理相近，一般而言，应不致造成病患排便失禁情事；如因处置失当，伤失深度括约肌，造成不适，中、西疗法两者皆有可能。”本件系争医疗方法，原告一再诉称其对赵君所施行之疗法为中医传统的挂线疗法，其于赵君病历表中，固仅于赵君就诊日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上盖有“乙字汤９、桂苓丸９、黄莲解毒９”等字样，并无施行该疗法过程之任何记载，虽尚难证明其的确使用“挂线疗法”，然亦无明显证据证明原告系以西医手术方式治疗病患。依行政法院三十二年判字第十六号判例：“行政官署对于人民有所处罚，必须确实证明其违法之事实，倘所提出之证据自相矛盾，不能确实证明违法事实之存在，其处罚即不能认为合法”之判决意旨，中医挂线疗法及西医手术，如伤及深度括约肌，既均有可能导致不良结果，台北市政府卫生局依据赵君检举函及新光医院出具之病历摘要所载括约肌切开断裂等情，即率予认定原告系以西医手术方式之不正当方法医疗，略嫌速断，此一违规部分，应不能成立。至于原告使用西药乙节，依本署前揭函释规定，仍属业务上不正当行为，本署衡酌实情，考量原告违规情节之轻重，乃将原处分及原决定均撤销，改处原告停业一个月之处分。三、原告虽主张：“成药“五分珠”非医师处方药，人人可承购服用，不构成不正当行为，原告系在病患因痔漏疼痛行动困难情形下，义务代购，以为病患止痛，且该成药只是暂时止痛药，并非治疗药，原告具有药师资格，自有买卖药品之职权，而今只是义务代购药物，竟受停业处分，实属过当等语。惟查“中医师兼具药师资格者，仅得择一资格开、执业。”本署八十年十二月十八日卫署医字第九八九○三五号函释有案，本件原告执业登记为中医师，执业范围应仅限中医医疗业务，依前揭本署三七○一六七号函释：“‥‥使用西药成药为人治疗，核非中医师之业务范围”之规定，原告纵兼具药师资格，仍不得交付西药治疗病人，原告虽称该药为止痛药，非治疗药，惟交付西药为病人止痛，仍属治疗之过程；又医师以诊疗为目的，其依自开处方交付亲为诊断之病患药品，与“民众自行购买成药”之行为有别，况依病人病情，不须交付西药治疗，而原告仍予交付，其违规情节至为明确，本署变更原处分，改处原告停业一个月之处分，已属从轻。综上论结，本件原告之诉为无理由，敬请驳回等语。
理 由
按“医师于业务上如有违法或不正当行为，得处一个月以上一年以下停业处分或撤销其执业执照。”医师法第二十五条定有明文。又“中医师使用医师（西）处方药房始得买卖之药品或西法外科手术，应视同医师不正当行为，依医师法第二十五条规定论处。”“具药剂师资格之中医师依规定仍不可使用须经（西）医师处方之西药及西药器材。‥‥”及“西药成药，依药物药商管理法之规定，其不待医师指示，即可供治疗疾病。故使用西药成药为人治病，核非中医师之业范围。”分别经行政院卫生署六十七年六月八日卫署医字第一九三八四二号、九月三十日卫署医字第一七八二七八号及七十一年三月十八日卫署医字第三七○一六七号函释在案。本件原告于八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西医手术方式治疗病患赵淑炳之痔病，复交付西药供赵００服用，惟因手术不当，致造成赵００且门括约股受损而排便失禁，此有赵００之检举函及新光医院八十二年三月十六日新医管字第○三九号函附赵００病历摘要复台北市政府卫生局案卷可稽，该局乃依首揭法条及函释，裁处原告停业六个月之处分。原告不服，提起诉愿遭驳回，提起再诉愿，再诉愿决定机关即被告以本案经函请台大医院、和平医院、长庚医院及中国医药学院四家医疗机构提供意见，以及请陈枫林中医师、周经凯（西）医师莅会说明，认为：“中医挂线疗法及西医手术，方法虽有不同，然原理相近，一般而言，应不致造成病患排便失禁情事；如因处置失当，伤及深度括约肌，造成不适，中、西疗法者皆有可能。”本件系争医疗方法，原告诉称其对赵００所施行之疗法为中医传统的挂线疗法，其于赵００病历表中，固仅于赵００就诊日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上盖有“乙字汤９、桂苓丸９、黄莲解毒９”等字样，并无施行该疗法过程之任何记载，虽尚难证明其的确使用“挂线疗法”，然亦无明显证据证明原告系以西医手术方式治疗病患。又中医挂线疗法及西医手术，如伤及深度括约肌，既均有可能导致不良结果，原处分依据赵００检举函及新光医院出具之病历摘要所载括约肌切开断裂等情，即率予认定原告系以西医手术方式之不正当方法医疗，略嫌速断。惟原告使用西药乙节，于再诉愿书中并不否认，其于被告八十三年一月二十六日访谈纪录中亦坦承不讳，依首揭函释，原告系中医师，纵有药师资格，其交付病患成药（西药），仍属业务上不正当行为。惟其交付成药，危险性低，违规情节尚属轻微，其涉嫌以西药手术医疗既不能成立，已如上述，衡酌实情，宜从轻量罚，乃将原处分及原决定均予撤销，改处原告停业一个月处分，于法并无不合。原告诉称：是病人请原告代购成药云云，显系事后卸责之词，不足采信，至原告所举案例，系属他案，非本件所得审究，并予说明，原告起诉论旨，核无理由，应予驳回。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
中 华 民 国 八十三 年 七 月 八 日

中华民国宪法 第 15、23 条 (36.12.25)
医疗法 第 41 条 (75.11.24)
医师法 第 3、25 条 (81.07.29)
药师法 第 15 条 (68.03.26)
药事法 第 9 条 (82.03.08)