司法院释字第544号解释 中华文库

105年度 撤缓毒侦字第 22 号

民国 91年5月17日

麻醉药品条例、烟毒条例，对施用者处自由刑规定违宪？

司法周刊 第 1083 期 1 版司法院公报 第 44 卷 6 期 10-16 页法令月刊 第 53 卷 6 期 68-69 页总统府公报 第 6468 号 43-50 页法务部公报 第 283 期 68-75 页

　　国家对个人之刑罚，属不得已之强制手段，选择以何种刑罚处罚个人之反社会性行为，乃立法自由形成之范围。就特定事项以特别刑法规定特别罪刑，倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，即无乖于比例原则，业经本院释字第四七六号解释阐释在案。
　　自由刑涉及对人民身体自由之严重限制，除非必须对其采强制隔离施以矫治，方能维护社会秩序时，其科处始属正当合理，而刑度之制定尤应顾及行为之侵害性与法益保护之重要性。施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，恶化治安，严重损及公益，立法者自得于抽象危险阶段即加以规范。中华民国八十一年七月二十七日修正公布肃清烟毒条例第九条第一项规定，对于施用毒品或鸦片者，处三年以上七年以下有期徒刑，及八十四年一月十三日修正公布之麻醉药品管理条例第十三条之一第二项第四款规定，非法施打吸用麻醉药品者，处三年以下有期徒刑、拘役或一万元以下罚金，虽以所施用之毒品属烟毒或麻醉药品为其规范对象，未按行为人是否业已成瘾为类型化之区分，就行为对法益危害之程度亦未尽顾及，但究其目的，无非在运用刑罚之一般预防功能以吓阻毒品之施用，挽社会于颓废，与首揭意旨尚属相符，于宪法第八条、第二十三条规定并无抵触。前开肃清烟毒条例及麻醉药品管理条例于八十七年及八十八年相继修正，对经勒戒而无继续施用毒品倾向者，改采除刑不除罪，对初犯者以保安处分替代刑罚，已更能符合首揭意旨。由肃清烟毒条例修正之毒品危害防制条例第三十五条第四款，将判决确定尚未执行或执行中之案件排除其适用，此固与刑法第二条第三项无乖离之处，惟为深化新制所揭橥之刑事政策，允宜检讨及之。

　　国家对个人之刑罚，属不得已之强制手段，选择以刑罚处罚个人之反社会性行为，须刑事立法之目的具有正当性，施以刑罚有助于立法目的之达成，且别无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用时，始得为之；而刑罚对基本权利之限制与立法者所欲维护法益之重要性及行为对法益危害之程度，尚须处于合乎比例之关系。至何种行为构成犯罪，应处以何种刑罚，刑罚是否为达成立法目的之适当且必要手段，以及判断相关行为对个人或社会是否造成危害，乃立法者自由形成之范围。就特定事项经评价为刑事不法行为，以特别刑法规定特别罪刑，倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，即无乖于比例原则，业经本院释字第四七六号解释阐释在案。
　　自由刑涉及对人民身体自由之严重限制，除非必须对其采强制隔离施以矫治，方能维护社会秩序时，其科处始属正当合理，而刑度之制定尤应顾及行为之侵害性与法益保护之重要性。施用毒品，或得视为自伤行为，然其影响施用者之中枢神经系统，导致神智不清，产生心理上及生理上之依赖性，积习成瘾，禁断困难，轻则个人沈沦、家庭破毁，失去正常生活及工作能力，成为家庭或社会之负担；重则可能与其他犯罪行为相结合，滋生重大刑事案件，恶化治安，严重损及公益。鉴于烟毒对国计民生所造成之戕害，立法者自得采取必要手段，于抽象危险阶段即以刑罚规范，对施用毒品者之人身自由为适当限制。八十一年七月二十七日修正公布之肃清烟毒条例第九条第一项规定，对于施用毒品或鸦片者，处三年以上七年以下有期徒刑，及八十四年一月十三日修正公布之麻醉药品管理条例第十三条之一第二项第四款规定，非法施打吸用麻醉药品者，处三年以下有期徒刑、拘役或一万元以下罚金，虽以所施用之毒品属烟毒或麻醉药品为其规范对象，未按行为人是否业已成瘾为类型化之区分，就行为对法益危害之程度亦未尽顾及，但究其目的，无非在运用刑罚之一般预防功能以吓阻毒品之施用，补偏救弊，导正社会于颓废，与首揭意旨尚属相符，于宪法第八条、第二十三条规定并无抵触。兹肃清烟毒条例于八十七年五月二十日修正为毒品危害防制条例，前开第九条第一项改列为第十条；麻醉药品管理条例于八十八年六月二日修正为管制药品管理条例，将前开第十三条之一之规定一并改列于该防制条例第十条。复于第二十条按毒品之危害性加以分级，并就施用毒品为初犯、再犯或三犯以上，区分为不同之行为型态而予不同之法律效果，并施予勒戒、戒治、保护管束等保安处分措施；对于初犯及再犯经勒戒而无继续施用毒品倾向者，改采除刑不除罪，已更能符合首揭意旨。
　　毒品危害防制条例第三十五条第四款规定︰“判决确定尚未执行或执行中之案件，适用修正前之规定。”对依前开肃清烟毒条例及麻醉药品管理条例判刑确定尚未执行或执行中之人排除前开防制条例第二十条以保安处分替代刑罚规定之适用，此固与刑法第二条第三项无乖离之处，惟为深化新制所揭橥之刑事政策，允宜检讨及之。

事实摘要
声请人赖０中因连续非法施用安非他命及海洛因，经台湾高等法院八十七年度上诉字第一一七○号刑事判决，依修正前麻醉药品管理条例第十三条之一第二项第四款及肃清烟毒条例第九条第一项规定，判处徒刑确定在案。声请人以非法施用安非他命与海洛因之行为，与刑法不罚之自伤行为相似，应循医疗途径戒治，而非施予刑罚，上揭条例将无法益遭受侵害或危害之行为犯罪化，违反无法益损害即无刑罚原则，与宪法第八条、二十三条规定有违；又肃清烟毒条例于八十七年五月二十日修正为“毒品危害防制条例”，采用除刑不除罪之立法，于第二十条明定，对于初犯者施予勒戒处置，惟同条例第三十五条第四款却规定：“判决确定尚未执行或执行中之案件，应适用修正前之规定”，致同为施用毒品之案件，因到案先后不同，而有适用新法、旧法之别，亦违反刑法第二条第三项规定：“处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更不处罚其行为者，免其刑之执行”之从新从轻原则。爰声请解释。

抄賴０中聲請書
受文者：司法院
主  旨：為臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四一三號、臺灣高等法院八十七年
        度上訴字第一一七○號刑事確定判決所適用之麻醉藥品管理條例第十三條之
        一第二項第四款及肅清煙毒條例第九條第一項牴觸憲法第二十二條、第二十
        三條，應屬無效，爰檢具釋憲聲請書乙份，提起  鈞院大法官解釋憲法事。
釋憲聲請書
壹、聲請釋憲之目的
    請  鈞院大法官解釋麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及肅清煙毒條
    例第九條第一項牴觸憲法第二十二條、第二十三條，應屬無效，不得適用。
貳、本件爭議之事實及經過
    緣聲請人於八十六年一月六日起至同年六月十八日止，在○○縣○○鄉○○村○
    鄰○地○○○號自宅及○○縣○○市○○路○段○○○號祐０醫院等地，非法吸
    用安非他命多次。又另於八十六年五月二十日及同年六月九日，在上開自宅，各
    施用毒品海洛因一次。八十六年五月二十四日上午十一時三十分許，在上開祐０
    醫院為警查獲。案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
    偵查起訴，經臺灣桃園地方法院八十七年一月二十一日八十六年度訴字第一四一
    三號刑事判決，以聲請人非法吸用安非他命及施用毒品海洛因，依麻醉藥品管理
    條例第十三條之一第第四款及肅清煙毒條例第九條第一項，分別判處有期徒刑四
    月及三年二月，應執行有期徒刑三年四月，聲請人不服，提起上訴，為臺灣高等
    法院八十七年四月二十三日八十七年度上訴字第一一七○號刑事判決駁回上訴而
    確定在案。
參、聲請人對本案所持之立場與見解
一、憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者
    ，均受憲法之保障」，第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止
    妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得
    以法律限制之」。
二、按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款規定：非法施打、吸用屬於第二
    條第四款之麻醉藥品者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。肅清煙
    毒條例第九條第一項規定：施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑。
    然查：非法施打、吸用安非他命與施用海洛因均屬無被害人之行為，與刑法不罰
    之自傷行為相似，本諸無法益損害即無刑罰之原則，上揭兩條例將無法益遭受侵
    害或危害之行為犯罪化，已違法益原則。且查：非法施打、吸用安非他命或施用
    海洛因者，彼等行為並未「妨礙他人自由」，亦非「避免緊急危難」行為，而該
    等係受毒品戕害之人，對於增進民族健康之衛生保健事業之推行，自無「增進公
    共利益」可言。至施用毒品後，其精神及行為舉止容或錯亂乖張而有違害社會秩
    序之虞性，惟對此屬病患性質者，應循醫療途徑予以戒治，始得為計，而非施以
    刑罰，反不得其功。
三、非法施打、吸用安非他命或施用毒品之行為均係自傷行為，非法施打、吸用安非
    他命或施用毒品者係病人，惟前揭兩條例將該等行為列為犯罪，視彼等為犯人，
    係將未侵害法益之行為予以犯罪化，為無法益犯罪之立法，不合法益原則，牴觸
    憲法第二十二條、第二十三條，依同法第一百七十一條第一項規定無效。
四、按「肅清煙毒條例」名稱嗣經總統於八十七年五月二十日公布修正為「毒品危害
    防制條例」，並修正全文，其中第十條第一項規定：「施用第一級毒品（指海洛
    因等）者，處六月以上五年以下有期徒刑。」第二項規定：「施用第二級毒品（
    指安非他命等）者，處三年下有期徒刑。」第二十條第一項規定：「犯第十條之
    罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得
    逾一月。」同條第二項規定：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由
    檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定（按：繫屬中案件，則應
    由法院為免刑判決）。」上開規定對施用毒品者，視其為病人兼犯人，將除刑不
    除罪之立法，對初犯者除刑化，以啟自新，立意良善，惟同法第三十五條第四項
    卻規定：「判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，則屬為德
    不足，且違反刑法第二條第三項規定：「處罰之裁判確定後，未執行或執行未完
    畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行」之從新從輕原則，自無足取
    。尤有甚者，設若同為施用毒品之兩不同案件，一被告主動到庭，坦承不諱，經
    法院依裁判時之肅清煙毒條例從速審結，需發監執行三年以上，另一被告則拒不
    到庭，至今始緝獲到案，依裁判時之毒品危害防制條例，先送觀察、勒戒，只需
    一月而無繼續施用毒品傾向者，即可獲免刑之寬典，兩案相同情結，處刑卻有天
    壤之別，誠屬不公，自不待言，此令前者良善守法者情以何堪？對此不平之鳴，
    又豈是法務部所云對該類犯罪之聲請假釋從寬認定即可撫平？
肆、檢附臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四一三號、臺灣高等法院八十七年度
    上訴字第一一七○號判決各乙件。
                                        聲  請  人：賴０中
中      華      民      國      八十七      年    七    月    二十四    日

（附件二）
臺灣高等法院刑事判決                          八十七年度上訴字第一一七○號
上  訴  人  賴  ０中
選任辯護人  劉  大  新  律師
上  訴  人  林  ０勇
指定辯護人  本院公設辯護人  李廣澤
右上訴人，因煙毒等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四一三號，中
華民國八十六年十月二十八日、八十七年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第七四九○號），提起上訴，本院判決如左：
  主  文
上訴駁回。
  事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告賴文中連續非法吸用化學合成麻醉藥品
    ，處有期徒刑肆月，又連續施用毒品，處有期徒刑參年貳月，應執行有期徒刑參
    年肆月；林０勇連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑拾月，又連
    續施用毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，應執行有期徒刑肆年貳月；認事用法
    及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告賴０中上訴意旨辯稱其因生病住院，有吸用安非他命，沒有施用毒品云云，
    惟查，被告賴文中於八十七年一月十四日原審審理中已坦承施用毒品海洛因二次
    等情，又其八十六年五月二十四日、同年六月十一日所採尿液檢驗結果均有煙毒
    反應，而依行政院衛生署八十六年十一月二十七日衛署藥字第八六○六八七○九
    號函及該署藥物食品檢驗局八十六年十二月三十一日藥檢壹字第八六二一三六九
    號函均以服用ＴＲＡＭＡＬ藥品後，依其成份，應不致呈現煙毒或安非他命陽性
    反應。故被告之治療、住院、服藥等過程，並不影響其尿液之鑑定結果。已據原
    判決予以指駁說明，所辯為卸責之詞，委無可採。又被告賴０中其餘上訴意旨及
    林增勇上訴均請求從輕而指摘原判決不當，但查被告林０勇為累犯，情節較重，
    而被告賴０中部分原審量刑已屬低度，其餘均經原判決理由詳予說明，核無不合
    ，上訴為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
中      華      民      國    八十七    年      四      月    二十三    日

（附件一）
臺灣桃園地方法院刑事判決                        八十六年度訴字第一四一三號
公  訴  人  臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被      告  賴  ０中  男
選任辯護人  劉  大  新  律師
右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第七四九○號），本院
判決如左：
  主  文
賴０中連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月。又連續施用毒品，處有期
徒刑參年貳月。應執行有期徒刑參年肆月。
  事  實
一、賴０中明知安非他命業經行政院衛生署公告為化學合成麻醉藥品管理，竟基於吸
    用安非他命之概括犯意，自八十六年一月六日起至同年六月十八日止，在台北縣
    石門鄉老梅村二鄰公地二二號其家中及○○縣○○市○○路○段○○○號祐０醫
    院等地非法吸用安非他命多次。又另行起意基於施用毒品之概括犯意，先後於八
    十六年五月二十日、同年六月九日，在○○縣○○鄉○○村○鄰○地○○號其家
    中（起訴書誤載為係在上開祐０醫院施用），各施用毒品海洛因一次，計施用二
    次。於八十六年五月二十四日十一時三十分許，在上開祐０醫院急診室內為警查
    獲。於八十六年六月十一日偵查中經採尿送驗均檢出有煙毒及安非他命反應。於
    同年月十八日偵查中經採尿送驗又檢出有安非他命反應。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理  由
一、被告賴０中於八十七年一月十四日審理中坦承於前開時地施用毒品海洛因二次等
    情，其於偵查中坦承自八十六年一月六日起至同年五月二十二日，在上開地點非
    法吸用安非他命多次等情，其於審理中亦坦承八十六年五月二十二日至同年六月
    十八日間吸用安非他命四次之犯罪事實。又其八十六年五月二十四日、同年六月
    十一日所採尿液檢驗結果均有煙毒反應，有甲基安非他命反應，於同年六月十八
    日所採尿液檢驗結果則有甲基安非他命反應，無煙毒反應，有法務部調查局檢驗
    通知書三紙可憑。益見其上開自白與事實相符。被告於八十六年五月二十一日至
    同年月二十四日被查獲時，係在上開祐０醫院治療，於同年六月一日至同年六月
    六日則在台北市內湖仁０大眾醫院住院，此有診斷證明書二紙、病歷影本一份可
    按，惟據該祐０醫院醫師陳０吾於本院證稱被告於該就診期間醫院所開給他的藥
    ，並不含化學合成麻醉藥品或毒品成份等情，證人即仁０大眾醫院醫師翁０裕於
    本院證稱被告住院期間所開給他的藥並沒有安非他命或海洛因成份，有一顆是麻
    醉止痛藥ＴＲＡＭＡＬ等語，而依行政院衛生署八十六年十一月二十七日衛署藥
    字第八六○六八七○九號函及該署藥物食品檢驗局八十六年十二月三十一日藥檢
    壹字第八六二一三六九號函均以服用該ＴＲＡＭＡＬ藥品後，依其成份，應不致
    呈現煙毒或安非他命陽性反應。故被告之治療、住院、服藥等過程，並不影響上
    開尿液之鑑定結果。事證已經明確，被告犯行堪予認定。
二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥
    性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精
    神障礙、類似精神分裂之錯覺，妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增
    大時，其或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為
    等傾向，情況非常嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經衛生署七十
    九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理
    條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用及持有，並禁止於
    醫療上使用。核被告違反規定非法吸用安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例
    第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪。又海洛因係毒品，
    被告施用毒品海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪。其
    持有安非他命之低度行為，已為吸用之高度行為所吸收；又其持有毒品之低度行
    為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次吸用安非他命犯行間，先
    後二次施用毒品犯行間，各時間緊接，手法相近，犯構成要件相同之罪名，顯各
    係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各以一罪論，並分別依法加重其刑。
    公訴人就被告八十六年五月二十五日以後之吸用安非他命、施用毒品犯行，雖未
    起訴，惟該部分分別與被告已起訴之吸用安非他命、施用毒品行為有連續犯裁判
    上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。被告所犯非法吸用化學合成麻醉藥
    品罪與施用毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告吸用安
    非他命及施用毒品之時間、次數，於被查獲後之偵查中又再吸用安非他命及施用
    毒品，再被採尿檢出，惡性不輕，及其犯罪所生危害，犯後態度尚佳等一切情狀
    ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因二包
    、注射針筒一支、玻璃球吸食器一支，均為同案被告林０勇所有及持有者，據被
    告與林０勇迭次供明，既與被告無關，不得於被告部分宣告沒收（已於林０勇部
    分為沒收諭知）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條
之一第二項第四款，肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、
第五十一條第五款，判決如主文。
中      華      民      國    八十七    年      一      月    二十一    日 

宪法第八条、第二十三条
司法院释字第四七六号解释
刑法第二条第三项
八十一年七月二十七日修正公布之肃清烟毒条例第九条第一项
八十四年一月十三日修正公布之麻醉药品管理条例第十三条之一第二项第四款
八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制条例第十条、第二十条、第三十五条第四款