司法院释字第654号解释 中华文库

　　羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，有同条第二项应监视之适用，不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，亦予以监听、录音，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法保障诉讼权之意旨；同法第二十八条之规定，使依同法第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之资讯，得以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告防御权之行使，抵触宪法第十六条保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，与本解释意旨不符部分，均应自中华民国九十八年五月一日起失其效力。

　　看守所组织通则第一条第二项规定：“关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督导。”属机关内部之行政督导，非属执行监听、录音之授权规定，不生是否违宪之问题。

　　声请人就上开羁押法第二十三条第三项及第二十八条所为暂时处分之声请，欠缺权利保护要件，应予驳回。

　　宪法第十六条规定人民有诉讼权，旨在确保人民有受公平审判之权利，依正当法律程序之要求，刑事被告应享有充分之防御权，包括选任信赖之辩护人，俾受公平审判之保障。而刑事被告受其辩护人协助之权利，须使其获得确实有效之保护，始能发挥防御权之功能。从而，刑事被告与辩护人能在不受干预下充分自由沟通，为辩护人协助被告行使防御权之重要内涵，应受宪法之保障。上开自由沟通权利之行使虽非不得以法律加以限制，惟须合乎宪法第二十三条比例原则之规定，并应具体明确，方符宪法保障防御权之本旨，而与宪法第十六条保障诉讼权之规定无违。　　

　　受羁押之被告，其人身自由及因人身自由受限制而影响之其他宪法所保障之权利，固然因而依法受有限制，惟于此范围之外，基于无罪推定原则，受羁押被告之宪法权利之保障与一般人民所得享有者，原则上并无不同（本院释字第六五三号解释理由书参照）。受羁押被告因与外界隔离，唯有透过与辩护人接见时，在不受干预下充分自由沟通，始能确保其防御权之行使。羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，亦有同条第二项应监视之适用。该项所称“监视”，从羁押法及同法施行细则之规范意旨、整体法律制度体系观察可知，并非仅止于看守所人员在场监看，尚包括监听、记录、录音等行为在内。且于现行实务运作下，受羁押被告与辩护人接见时，看守所依据上开规定予以监听、录音。是上开规定使看守所得不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，予以监听、录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以限制，致妨碍其防御权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法保障诉讼权之意旨。惟为维持押所秩序之必要，于受羁押被告与其辩护人接见时，如仅予以监看而不与闻，则与宪法保障诉讼权之意旨尚无不符。

　　羁押法第二十八条规定：“被告在所之言语、行状、发受书信之内容，可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院。”使依同法第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之资讯，得以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告防御权之行使，抵触宪法保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，与本解释意旨不符部分，均应自九十八年五月一日起失其效力，俾兼顾诉讼权之保障与相关机关之调整因应。如法律就受羁押被告与辩护人自由沟通权利予以限制者，应规定由法院决定并有相应之司法救济途径，其相关程序及制度之设计，诸如限制之必要性、方式、期间及急迫情形之处置等，应依本解释意旨，为具体明确之规范，相关法律规定亦应依本解释意旨检讨修正，并此指明。

　　看守所组织通则第一条第二项规定：“关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督导。”乃系指看守所为执行羁押之场所，看守所之职员仅实际上负责羁押之执行。其执行羁押于侦查中仍依检察官之指挥，审判中则依审判长或受命法官之指挥（刑事诉讼法第一百零三条参照）。而看守所组织通则系有关负责执行羁押之看守所组织编制、内部单位掌理事项、人员编制与执掌等事项之组织法，其第一条第二项仅在说明法院或检察官并具指挥执行羁押之法律地位，纯属机关内部之行政督导，非属执行监听、录音之授权规定，不生是否违宪之问题。

　　本件声请人因涉嫌违反贪污治罪条例第四条第一项第五款之罪，业经台湾板桥地方法院检察署检察官于九十七年十一月三日提起公诉，并于同月六日移审后，已由台湾板桥地方法院法官于同日谕知交保候传。声请人声请宣告定暂时状态之暂时处分，核与本院释字第五八五号及第五九九号解释意旨不符，显然欠缺权利保护要件。故声请人就上开羁押法第二十三条第三项、第二十八条所为暂时处分之声请，应予驳回。

释字第六五四号解释协同意见书

大法官　叶百修

多数意见之解释原则与结论，本席敬表赞同，惟就本号解释所涉及之基本权利与宪法原则之论述，容有未尽全功之处，爰提出协同意见书如下。
壹、声请宪法解释之事实与声请意旨
一、事实 声请人因涉嫌违反贪污治罪条例第四条第一项第五款之罪，遭台湾板桥地方法院检察署检察官声请羁押，经台湾板桥地方法院讯问后，于民国九十七年九月十一日以九十七年声羁字第六二七号裁定予以羁押，并禁止接见、通信。检察官于声请人与辩护人（律师）接见时，命予全程监听、录音。声请人之辩护人于其受羁押期间虽得请求接见，惟接见时间受限，且接见之交谈内容皆由看守所派员全程监听、录音，并将与案情相关之内容呈报检察官或法院参考，致声请人难以获得辩护人有效之法律协助并充分行使其防御权。声请人乃以所方上开全程监听、录音行为侵害其受宪法保障之诉讼权为由，于九十七年九月十六日向台湾板桥地方法院声明异议，遭该院于九十七年十月二十四日以九十七年声字第四三七０号裁定（下称终局裁定）予以驳回，且因不得抗告而确定。
二、终局裁定意旨
上开终局裁定理由略谓：被告（即声请人，下同）因涉犯贪污治罪条例第四条第一项第五款违背职务收受贿赂罪，经检察官声请羁押，经法院讯问后，认被告犯罪嫌疑重大，所犯为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，且有事实足认有勾串共犯或证人之虞，非予羁押显难进行追诉而有羁押之必要，于九十七年九月十一日裁定羁押，并禁止接见、通信。兹依证人林○洪于检察官讯问时具结证述之情节，林○洪为获得路边停车格经营利益，出资租购车牌号码XXXX-XX号及XXXX-XX号汽车供被告使用，并透过张○和行贿，而被告于检察官讯问时亦坦承使用前开车辆，及自张○和收受金钱之事实，其与林○洪交往过程，获有财产上之利益，究其财产来源、原因关系、目的等，显有串证之高度动机，并有利用与辩护人接见之机会，间接与共犯或证人勾串之虞。检察官于被告与辩护人接见时，命予全程录音，所为处分，与看守所组织通则、羁押法之规定无悖，且未逾越必要之范围，亦未造成被告防御权及选任辩护人之辩护权无法行使或限制，被告及辩护人指为违法，声明异议，核非有据，应予驳回。
三、声请意旨
（一）声请解释之目的
1. 依据看守所组织通则第一条第二项、羁押法第二十三条第三项及同法第二十八条等规定，看守所于声请人与辩护人接见时，予以全程监听、录音，并将与被告案情有关事项呈报检察官、法院，剥夺受羁押被告与辩护人秘密且充分沟通、交流之权利，因而不合理限制受羁押被告获得辩护人充分法律协助之权利，不但违反比例原则，且与宪法第八条正当法律程序原则之要求不符。 2. 请求定暂时状态之暂时处分，宣告上述羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，于作成解释前暂停适用。
（二）声请意旨
1. 羁押法第二十三条第三项、第二十八条及看守所组织通则第一条第二项规定，剥夺受羁押被告与辩护人秘密沟通、交流等受公平审判之诉讼权与违反正当程序之保障 羁押法第二十三条第一项规定，请求接见者，应将姓名、职业、年龄、住所、接见事由、被告姓名及其与被告之关系陈明之。同条第二项及第三项规定，看守所长官于准许接见时，应监视之。律师接见被告时，亦适用前项之规定。同法第二十八条亦规定，被告在所之言语、行状、发受书信之内容可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院。上述规定授权看守所相关人员于受羁押被告与其辩护人接见时，均一律予以监视、监听，并将与被告案情有关之内容呈报检察官与法院。检察官或法院复依据看守所组织通则第一条第二项规定，具督导看守所之职权，不待看守所人员呈报，得迳命监视、监听受羁押被告与其辩护人之接见内容，有违宪法第八条保障人民人身自由以及正当程序之原则。受羁押被告与辩护人于接见时所为诉讼辩护之内容，亦将为审判上与被告立场对立之检察官所获知，有违宪法第十六条对人民诉讼权之保障。
2. 系争侵害并非必要，有违宪法第二十三条之规定
按羁押法第二十三条第三项、第二十八条之规定，系为防止管束羁押之被告与外人接见、通信、授受书籍及其他物件时，有足致其脱逃或湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，乃赋予法院得依检察官之声请或依职权命禁止或扣押之。但检察官或押所遇有急迫情形时，得先为必要之处分，并应即时陈报法院核准，刑事诉讼法第一百零五条第三项虽有明文，然同法第四项亦规定，“依前项所为之禁止或扣押，其对象、范围及期间等，侦查中由检察官；审判中由审判长或受命法官指定并指挥看守所为之。但不得限制被告正当防御之权利。”然依现行规定，凡受羁押被告与其辩护人接见时，检察官均命看守所派员一律予以监听、录音，未依个案情形逐一授权，有违宪法第二十三条比例原则之意旨。
贰、本件解释范围
本件解释之范围，仅以羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，就看守所对受羁押被告与辩护人（律师）接见时之自由沟通之权利，于上开系争法律规范许予全程监听、录音，并将上开监听、录音所得资料，提供检察官或法院作为办案参考，是否违反宪法保障诉讼权与正当法律程序之要求，以及有无侵害受羁押被告受辩护人有效协助之权利者为限。至于（1）看守所对受羁押被告与辩护人（律师）接见以外之通讯检查行为；（2）对受羁押被告与第三人（亲友）接见予以监视之行为；以及（3）刑事诉讼法第三十四条及第一百零五条关于受羁押被告与辩护人接见、通讯与羁押方法之原则性规定是否抵触宪法等问题，均不在本号解释之范围。
参、本席意见
一、关于看守所组织通则第一条第二项“关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督导”之规定，不生违宪之问题 羁押系拘束刑事被告身体自由，并将其收押于一定处所之强制处分，此一保全程序旨在确保诉讼程序顺利进行1，使国家刑罚权得以实现2。按检察官乃侦查程序之主导者。侦查中，检察官讯问被告后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之日起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院准予羁押3。据此，声请羁押之机关，侦查中为检察官，且检察官只有声请权而已。被告经法院讯问后，认为犯罪嫌疑重大，具有羁押之事由而有羁押之必要者，得羁押之4。故，无论侦查中或审判中，法院为羁押之法定唯一机关。至于看守所乃执行羁押之场所，准此，看守所之职员，乃实际上负责执行羁押之机关5。另，鉴于羁押之重要性，刑事诉讼法第一百零三条第一项另设规定，执行羁押于侦查中依检察官之指挥，审判中依审判长或受命法官之指挥6。其所称“指挥执行”，则系谓指挥司法警察或看守所执行被告之收押、借提等相关作业而言7。看守所组织通则仅系有关负责执行羁押之看守所组织编制、内部单位掌理事项、人员编制与执掌等事项之组织法，尚非执行羁押事宜之行为法。 又依法院组织法第六十九条第三项规定，目前由台湾高等法院检察署设所务科，综理所属看守所行政事务，诸如人事调派、会计预算、房舍之增建、改建等8。惟看守所组织通则第一条第二项之所以规定“关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督导”者，考其立法意旨，系法院或检察官并具指挥执行羁押之法律地位，是该通则第一条第二项之规定，纯系机关内部之行政督导，非属执行监听、录音之授权规定，尚不生是否违宪之问题。
二、关于羁押法第二十三条第三项规定部分：
（一）羁押法第二十三条规定所称监视之意义
查羁押法第二十三条系于中华民国三十五年一月十九日制订公布，其后历经六次修正，但内容并无重大改变9。该条第三项规定，律师接见受羁押被告时，亦有同条第二项“看守所长官于准许接见时，应监视之”之适用。所称“监视”之文义究应如何界定，原立法理由已无可考。“监视”就其文义固指监临观察，然究仅止于“在场”，或有无“与闻”之意，仍不明确。惟从羁押法第二十三条之规范意旨，以及同法第二十八条规定“被告在所之言语、行状、发送书信之内容可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院”，复以同法施行细则第九章“接见”之规范等为整体法律制度体系观察可知，羁押法第二十三条所称“监视”，尚非仅止于在场，亦包括与闻受羁押被告与辩护人接见时之晤谈内容，即有在场与闻之意。盖羁押法第二十八条之呈报规定，自须以具体与闻所得资料作为呈报内容，此考诸同法施行细则第八十三条规定：“律师接见被告时，其谈话内容，应以有关被告诉讼进行事项为限，并不得有不正当之言行。”故于判断谈话内容是否与进行诉讼事项有关，自须在场与闻彼等谈话内容，始得实践其规范意旨。准此，羁押法第二十三条所称“监视”，应系采广义解释，凡在场与闻（包括监听、录音）等任何监临观察之相关措施，均系该条所称“监视”之内涵；而同法第二十八条所谓呈报，自包括依同法第二十三条监视所得之内容在内。
（二）受羁押被告与辩护人（律师）接见时得充分自由沟通之权利应受宪法保障10
公平审判原则是现代法治国家司法程序之基石11，亦是国际人权法以及比较刑事诉讼法之热门问题。法官于个案之审理，须具备无偏颇性及中立性，是公平审判原则之核心领域。在现代法治国家采行之控诉原则下，刑事被告已取得“程序主体”之地位，而不再是单纯之程序客体12。为担保其程序主体地位，乃发展出所谓“不自证己罪”13、“无罪推定”、“事疑利于被告推定”等原则14。尽管刑事被告已取得程序主体地位，但鉴于其与代表国家行使追诉权之检察官间，无论在组织、人力、物力上以及专业法律知识等方面，两者均有相当之差距。故为维持被告与检察官间双方武器平等，被告应享有辩护权，于诉讼上防御其权利，排除追诉检察官对其不利之控诉。因此，被告不但得随时选任辩护人，于强制辩护案件，法院且必须主动为未选任辩护人之被告指定辩护人15，国家机关亦有义务于讯问被告前，告知其得选任辩护人16。
法官或检察官调查该管案件时，本于职权负有于被告有利或不利事项一律注意之客观义务。然单纯客观法律义务本身，仍不足以有效保障被告之程序主体地位及其防御权利。唯有依赖具有专业知识之辩护人，协助被告而督促国家机关实践其应负之客观法义务，进而动摇其不利于被告事项之判断，藉以落实“无罪推定”、“武器平等”等原则，并符宪法对公平审判之要求，此亦即被告受辩护人协助权利之宪法基础17。矧辩护关系是一种特殊的信赖关系，欠缺特殊信赖关系之担保，辩护人制度之功能将受影响18。因此，被告能够接见辩护人，并与其在不受干扰、不受监听、录音之状况下，始能完全充分地自由交流、沟通，是落实辩护制度之前提，亦是受辩护人协助权利之必要内涵19。这种被告与辩护人在不受干扰、不受监听、录音下之权利，学说谓之“交通权”20，应是宪法保障公平审判之当然要求21。
（三）羁押法第二十三条第三项规定看守所对受羁押被告与辩护人接见时应予监视，违反宪法第十六条保障诉讼权之意旨以及正当法律程序之要求
人民有请愿、诉愿及诉讼之权利，为宪法第十六条所明定。所称“诉讼权”，乃人民在司法上之受益权，不仅指人民于其权利受侵害时，得提起诉讼请求权利保护，尤应保障人民于诉讼上有受公正、迅速审判以获得救济之权利，俾使人民免受不当限制，以确保其诉讼主体地位22。刑事法院行使审判权，其结果影响人民之人身自由，有关刑事诉讼程序，自应本正当法律程序之要求，对刑事被告予以充分之程序保障，乃符宪法第十六条保障人民诉讼权之本旨。此项程序保障，例如采取直接审理、言词辩论、对审及辩护制度，并给予被告有完全陈述之机会等，俾被告得以充分行使其正当防御权利23。受羁押被告与外界隔离，搜集诉讼资料不易，无法完全行使其防御权。唯有透过其自行选任信赖之辩护人，与之在不受干扰、监听、录音之环境下，始能让受羁押被告毫无顾忌地与该辩护人充分交换意见，进而达到实质、有效辩护，并受辩护人有效协助之宪法要求。现行羁押法第二十三条第二项规定：“看守所长官于准许接见时，应监视之。”，同条第三项且规定：“律师接见被告时，亦适用前项之规定”，条文所定“监视”，基于上述宪法对于人民诉讼权保障及正当法律程序之要求，应系指得监视而不得与闻；看守所依据法务部相关函释24，对受羁押被告与辩护人（律师）接见时一律予以监听、录音，毫无例外，不啻侵害受羁押被告与辩护人间充分自由沟通之权利，此部分有违宪法第八条保障正当法律程序之要求，亦与宪法第二十三条比例原则不符，应属违宪。于若干特殊急迫情势下，得就受羁押被告与其辩护人接见时予以监听、录音，但须有“相应措施”，且仍须符合宪法第二十三条比例原则之要求。
由于羁押系指将被告拘禁于一定场所，以防止被告逃亡及保全证据，以完成诉讼并保全刑事程序为目的之强制处分，故羁押是保全刑事程序之措施，从刑事诉讼法第一百零一条之规定，得知羁押之主要目的有三：（1）保全被告于刑事诉讼程序中始终在场；（2）保全刑事执行之手段；（3）确保刑事侦查与审判机关得以依法从事于犯罪事实之调查与认定。上述刑事程序保全之目的，仅止于确保被告到场接受审判、执行以及消极地避免串证之危险而已，但并不包括搜集本案犯罪证据在内，更不包括取得被告关于犯罪事实之陈述。 受羁押被告与辩护人接见时，固得予以充分自由沟通，倘受羁押被告所涉嫌之犯罪情节重大，例如：涉及恐怖犯罪组织、组织性犯罪或涉嫌危害国家重大金融犯罪等，如不予监听、录音，亦将危及重大公共利益，此时应可例外就受羁押被告与辩护人接见时准予监听、录音25。对例外之准予监听、录音行为，亦应有其相应措施26，例如：（1）由非审理本案之法官判断是否具有接见监听、录音之必要性；（2）该法官于监听、录音所得之资料负有保密义务；（3）受羁押被告不服前揭法官所为准予监听、录音之决定，应有法律救济途径；（4）国家机关对有无予以监听、录音之必要，应负说明义务；（5）上开监听、录音行为（如期间、方式等）仍应符合宪法第二十三条比例原则之要求。
三、关于羁押法第二十八条部分
（一）羁押法第二十八条规定应将监视所得资料提供于检察官或法院参考，侵害受羁押被告之正当防御权 承上所述，宪法第十六条保障人民诉讼权意旨，在于确保人民于其权利受侵害时，有依法定程序提起诉讼之权利，法院亦有为公平审判之义务。此项义务之践履，就刑事审判上之被告而言，系之于对审制度下，依当事人对等原则，享有充分之防御权，俾受公平审判之保障。受羁押被告于押所中与辩护人接见时之言行，押所除依羁押法第二十三条第三项予以监视外，尚且依据同法第二十八条之规定，将监视所得相关资料，即受羁押被告在所之言语、行状，于可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院，此系严重违反受羁押被告之于检察官作为国家追诉权行使主体，与受羁押被告同属刑事对审制度下之当事人平等原则，不啻侵害被告之正当防御权利，与宪法保障人民诉讼权之意旨不符，应属违宪。
（二）监听、录音所得资料在诉讼上不具证据能力
刑事诉讼法第一五四条第一项规定，被告未经审判证明有罪确定前，推定其为无罪；同条第二项规定，犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实。是于刑事诉讼程序中，证据之取得就证明犯罪乃具关键性。受羁押被告于押所中之言语、行状，特别是受羁押被告与其辩护人接见时所为之交谈内容，依据羁押法第二十八条之规定，应呈报检察官或法院，形同将被告在所言行视为其自白；然刑事诉讼法第一五六条第一项规定，被告之自白，须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，始得为证据，若受羁押被告与辩护人于接见时所为之言谈内容，得呈报检察官或法院而为本案侦查或审判之证据，将使同法第四项规定形同具文，并抵触“不自证己罪”之原则。是受羁押被告与辩护人于接见时，非但不得予以监听、录音，凡受羁押被告在所之言语、行状，仅得于预防犯罪或有其他基于羁押之目的，得由所为相关职权判断之非审理本案法官予以检阅，并应严守保密义务，本于知悉而不使用之原则，相关资料亦不得作为本案侦查或审判之证据，至多仅得作为预防犯罪之参考。

释字第六五四号解释协同意见书

大法官　李震山

羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，亦有同条第二项应受监视规定之适用。本号解释宣告：“上开规定使看守所得不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，予以监听、录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以限制，致妨碍其防御权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法保障诉讼权之意旨。”对此，本席敬表赞同。惟本号解释又宣称：“如法律就受羁押被告与辩护人自由沟通权利予以限制者，应规定由法院决定并有相应之司法救济途径，其相关程序及制度之设计，诸如限制之必要性、方式、期间及急迫情形之处置等，应依本解释意旨，为具体明确之规范，相关法律规定亦应依本解释意旨检讨修正”，意即在要件具体明确下，仍得例外以法律限制受羁押被告与辩謢人间之自由沟通权 (以下简称“自由沟通权”) ，至于相关限制规范如何始符本解释“具体明确”之要求，似非明朗。为免减损本号解释之贡献与价值，应有补充说明之必要，爰提协同意见书。
受羁押被告之诉讼防御权，已因人身自由之限制明显遭致弱化，特别是羁押手段在刑事追诉中所笼罩诡谲且令人疑惧的阴霾尚未扫除之前，更应避免“自由沟通权”成为羁押之祭品。对于“自由沟通权”之限制，刑事诉讼法第三十四条已有一般要件规定，1同法第一百零五条第二项至第四项则有特别规定，2即法院得依检察官之声请或本于职权命令禁止在押被告与外人接见，“但不得限制被告正当防御之权利”。由于前揭刑事诉讼法规定并不在声请解释范围，自未详予审查，其有关“自由沟通权”之限制是否“具体明确”，尚难骤下定论。3纵然如此，在“法院不得限制被告正当防御之权利”的既有规定下，本号解释仍进一步地要求，于例外对诉讼防御权重要内容之“自由沟通权”为限制，特别是以监听、录音之方式时，相关之规范更需要“具体明确”。采取此种“限制之限制” (Schranken-Schranken) 的宪法高标准要求，正标识著受羁押被告之“自由沟通权”有特别保障之必要。
基于例外应从严解释 (Exceptio est strictissimae interpretationis) 以免反噬原则之法理，以及限制基本权利重要内容之规范构成要件应具体明确之法治国原则要求，法律若仍以类似宪法第二十三条“为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者”，或以刑事诉讼法第一百零五条第一项“以维持羁押之目的及押所之秩序所必要者”等尚需价值补充之不确定法律概念，权充为限制“自由沟通权”之立法目的与要件，在无其他正当程序制约下，无异空白授权之概括条款。而概括条款应系立法者已依列举原则 (Enumerationsprinzip) 穷尽列举之责，或于列举确有困难时之立法方式。换言之，立法者若未践行“先具体后概括”之正当立法程序，而迳以概括条款为限制基本权利之规定，自难符合本号解释“具体明确”之要求。 基于前述“例外从严”及“先具体后概括”的立法观点，至少必须有客观事实足认不限制“自由沟通权”将生重大危害时，方得例外以法律限制之。立法者自应依前揭“列举原则”将重大危害具体化为特定事项，例如：免于死亡或严重身体伤害之情形、防止恐怖主义之重大不法活动，甚至妨害自由民主宪政秩序等相关更具体之行为，作为限制“自由沟通权”之对象与范围。再依侵害法益的程度律定相应适当之手段，以符合立法比例原则，4并在程序上考量依干预强度、情况急迫性质增纳事前或事后“法官保留” (Richtervorbehalt) 之机制，最后，尚需确保得向法院救济之有效途径。如此，方符合本号解释所称“具体明确”之要求。

释字第六五四号解释协同意见书

大法官　许玉秀

本件解释多数意见的解释结论，本席敬表赞同。关于本件声请解释的基本权与宪法基本原则的审查体系、被告防御权中被告缄默权与受辩护人协助权利，以及辩护人的职业执行自由等争点，囿于解释体例，且因系争规定的人权观念长期落后国际人权水平、排除违宪状态已属刻不容缓，解释论述难免沦于急促，爰提出协同意见书，就实体争点，补充论述理由。
1.本件声请的审查体系
本件声请解释的基本权规范，包括刑事被告防御权、在押被告与探视人的秘密通讯自由，以及探视人为辩护人时的职业执行自由。其中关于刑事被告防御权，所涉及的上位基本权和基本原则，有宪法第十六条诉讼权、宪法第八条所例示的正当法律程序原则、公平审判原则；所涉及的下位基本权与基本原则，有缄默权、受辩护人协助的权利、不自证己罪原则与无罪推定原则。审查防御权的限制是否违宪的宪法基本原则，是法明确原则与比例原则，这两个原则都是法治国原则的下位原则。分别说明如下并绘图呈现防御权审查体系（见图一）
图一、审查体系图

防御权审查体系
基本权与宪法原则的关系
宪法上的基本原则形成于一些基本的价值理念，因此原则本身内含价值理念，这些价值理念则是因为人民的需求才产生的，所以要透过人民才能实践，也必须实践在人民身上，因而发展出各种基本权。各种基本权可以理解成为实践相关宪法基本原则的手段，相关宪法基本原则因而是各种基本权的法理基础。因为地基有多大，房子也就只能盖那么大，所以相关基本原则既是基本权的基础，也就同时能为基本权划出界限。
诉讼权、刑事被告防御权与正当法律程序原则的关系
正当法律程序是诉讼权的操作法则
正当法律程序原则，也就是欧陆法制上的法治国原则1，是人民享有诉讼权，得向法院请求救济的宪法基础（释字第六五三号解释参照），诉讼权的内涵以及诉讼权的效能界限，因而取决于正当法律程序原则的价值内涵及射程范围。
我国宪法第八条，针对人身自由的限制，将正当法律程序原则最原始的意涵加以规定，包括法定原则与法官保留原则，内容虽然不能涵盖正当法律程序原则的所有内涵，但可以理解为正当法律程序原则的一个例示规定，此所以凡涉及限制人身自由的规范审查，本院大法官历来解释2皆援引宪法第八条作为正当法律原则的依据。
让救济有效的公平审判原则
依据正当法律程序原则，如果希望向法院请求的救济，是有效的救济，法院必须是一个公平的法院，因此从正当法律程序的内涵，可以引申出公平审判原则。公平的审判则建立在公平的游戏规则之上，公平的游戏规则的基础在于参与者有平等的机会，也就是获得游戏资源的机会均等，这就是所谓的武器平等原则3。
防御权是诉讼权的核心
就刑事被告而言，面对拥有国家机器作后盾的检察官，公平审判的第一要务，就是保障被告可以充分有效行使防御权，因为刑事被告的诉讼任务，完全在于成功抵抗国家的控诉，避免国家刑罚权施用于己身。因此防御权是诉讼权的核心内涵，防御权遭到侵害，也就是诉讼权遭到侵害。宪法第十六条保障的诉讼权，就刑事被告而言，从正当法律程序原则来看，一旦进入程序，就是要保障被告的防御权。本院大法官自从释字第582号解释以来，也已将刑事被告防御权，定位为具有宪法位阶的权利。
防御权的核心：不自证己罪、受辩护人协助、无罪推定
刑事被告为了抵御有罪控诉，不提供任何可能使自己遭到控诉和审判的资讯，就是第一个最安全的防御方法，此所以缄默权为防御权的重要内涵，缄默权所倚赖的基本原则－不自证己罪原则，就是正当法律程序原则保证被告防御权的基本原则。不自证己罪原则及所发展出来的缄默权，经释字第五八二号解释之后，也已具有宪法位阶4。 被告纵使缄默，国家庞大而无限的资源，也很容易用来罗织入罪，因此防御权的第二道防线，就是让与检察官具有同样专业知识的人协助被告防御。被告能选任辩护人，获得辩护人充分的协助，于是成为刑事被告防御权的第二个
重要内涵
有了强有力的辩护协助之后，如果采证不严谨，所有的防御权可能徒劳无功，所以需要无罪推定原则，对防御权做第三道的保障。无罪推定原则的内涵，包括证据裁判原则也就是要求法定证据方法的严格证明法则、罪疑有利被告原则，基本的定义就是：被告经过这两个下位原则的检验，而认定为有罪之前，应该被当作无罪之人对待。
法官保留原则
对于人身自由遭受拘束的在押被告，采取进一步的权利限制，只会对基本权的干预加剧，因此更应该遵守法官保留原则。羁押的裁定、执行羁押的具体决定，都应该依据宪法第八条的正当法律程序原则，由法院为之。法官保留原则的三个下位原则，就是法定法官原则、法官独立原则、法官中立原则。本件声请特别涉及法官中立原则，因为本案法官与羁押法官、甚至监督羁押执行的法官如果不同，对于被告在本案中的防御权较有保障。
宪法第二十三条：法明确原则与比例原则
本院历来解释对于宪法第二十三条的理解
观察本院大法官历次解释，对于法明确原则与比例原则的论述，大约可分成三种论述模式。
法明确性原则与宪法第二十三条规定并列
将法明确性原则与宪法第二十三条规定并列，明显认为法明确原则不属于宪法第二十三条范围的解释，例如：以法律限制集会、游行之权利，必须符合明确性原则与宪法第二十三条之规定。（第445号解释文参照）
未引宪法第二十三条而以法治国原则为依据
单纯直接自法治国原则引申法明确原则的解释，例如：（1）至烟害防制法第八条第一项规定…难谓其规范内容不明确而违反法治国家法律明确性原则。（第577号解释解释文参照）（2）基于法治国原则，以法律限制人民权利，其构成要件应符合法律明确性原则（本院释字第四三二号、第四九一号、第五二一号、第五九四号、第六○二号、第六一七号及第六二三号解释参照）。（释字第636号解释理由书第2段参照）
似乎将法明确原则纳入宪法第二十三条规定范围
可以归类为这种模式的解释，有两种态样：（1）宗教团体管理、处分其财产，国家固非不得以法律加以规范，惟应符合宪法第二十三条规定之比例原则及法律明确性原则。（释字第573号解释文参照）（2）惟宪法之保障并非绝对…于符合宪法第二十三条规定意旨之范围内，得以法律明确规定对之予以适当之限制（第617号解释解释文、第623号解释解释文参照）
法明确原则应有的宪法定位
观察所列的解释例，应该可以确定历来大法官肯认法明确原则源于法治国原则，而引用宪法第二十三条说明法律保留原则中的法律优位（释字第638号解释、第614号解释、第559号解释参照）及比例原则时（释字第577号解释、第575号解释参照），大法官都曾经同时援引法治国原则以为说明。可见本院大法官将宪法第二十三条规定法律保留原则与比例原则，以及法明确原则，均归属于法治国原则之内。剩下的问题是，究竟法明确原则，是否属于宪法第二十三条的范畴。参考德国宪法实务及学术5所理解的基本法第二十条第三项法治国原则，包括法律保留原则、比例原则，而法律保留原则有形式意义的法律保留原则及实质意义的法律保留原则。形式意义的法律保留原则，就是限制基本权应遵循的法律优位原则，包括以法律或法律授权的行政命令规定的情形；实质意义的法律保留原则，就是法律规定必须符合明确性的要求，以及法律授权必须明确，因为法律必须具合于明确性的要求，才真正能实现法治国原则对法律保留原则的坚持。
我国宪法虽然没有法治国原则的规定，但是如果没有另创法治国概念的意思，既然法律优位、法律明确以及比例原则都属于原生的法治国概念范畴，而且我国宪法第二十三条的法律优位原则，向来被理解为包括法规性命令有法律明确授权的情形，可见宪法第二十三条已包含部分法明确性原则，法规性命令是否逾越母法，复取决于母法授权是否明确，则将法明确原则这种实质意义的法律保留原则，纳入宪法第二十三条范畴，并无扞格。
我国宪法第八条及第二十三条的定位
将宪法第八条理解为正当法律程序原则的例示规定，其实等于同时将该条规定理解为法治国原则的规定，因为法治国原则所滥觞的大宪章相关规定，在英美法系，就是发展成正当法律程序原则。我国宪法解释在继受过程，分别在不同的论述脉络，分别使用法治国原则与正当法律程序原则，难免造成理解上的混淆。既然宪法第八条包含法定原则与法官保留原则，第二十三条也已经被本院大法官解释为规定法律保留原则及比例原则的条文，则可以理解为我国宪法第八条及第二十三条规定相当于德国宪法第二十条所规定、为本院大法官肯认的法治国原则
审查密度
本件在押被告是人身自由受剥夺的人，是一个处于脆弱状态、自保能力不足的人，对于这样的人，法律规定进一步限制其他基本权，而且不只一种基本权受到限制，甚至同时发生限制其他人多种基本权的效果，规范的审查密度别无选择－最严格。
在押被告的防御权—羁押不能逾越的宪法界限
羁押限制人身自由与防御权
羁押目的的宪法正当性
将刑事被告身体拘束于特定处所，对被告人身施以强制处分，以确保被告始终到场，以维护诉讼程序不会因为证据遭到破毁而瘫痪，是保全程序中最严厉的一种。因为涉及人身自由的剥夺，而且可能成为刑罚的前置措施（被判有罪之后，可以折抵刑期），应该和刑罚手段一样，遵循最后手段原则，因此所要保护的法益，必须属于特别重大的公益，或与基本权连结。 羁押刑事被告的目的，旨在保障刑事诉讼程序的顺利进行，刑事诉讼程序的顺利进行，可以让参与程序的原告、裁判者及其他程序参与人减轻负担，但是减轻程序参与者的负担，不能用牺牲其中一个参与者的人身自由来交换。使诉讼程序顺利进行，是为了实现诉讼程序所要实现的目的。刑事诉讼程序之所以能够启动，因为国家有刑罚权，不管刑事诉讼程序结束后的结果是什么，都是国家刑罚权的实现，而国家的刑罚权来自于国民主权，所以实现国家刑罚权，也是在实现国民主权。羁押目的的宪法正当性，因此在于实现国民主权。
羁押不能伤及防御权
羁押之所以最严厉，因为不但剥夺被告的人身自由，也直接冲击被告在诉讼上的防御权。保障被告防御权，是保障被告诉讼权最根本的任务，也是正当法律程序原则对于刑事诉讼制度的第一个要求、甚至是全部的要求。如果被告的防御权受到损害，诉讼程序也就不是一个实质顺利的程序，因为一个没有实质公平内容的诉讼程序，不具有有效、顺利的实质意义。保障防御权既然是在于保障诉讼的实质顺利进行，保障防御权和羁押就有相同的目的，所以如果羁押侵害了被告的防御权，会同时斲伤羁押自己的目的。斲伤羁押目的的羁押措施，自然就不是有效的羁押执行手段。
不可增加瓦解缄默权的风险
羁押伤及防御权的第一个风险：瓦解缄默权
羁押的第一个现实效果，就是瓦解缄默权。在押被告人身自由受到拘束，与家庭、社会及职业生活隔离，而且一举一动完全暴露在他人眼下，甚至靠身体的私密性所支撑的基本尊严都不存在（这往往因为受羁押人被当作受刑人看待的缘故，而受刑人是否应该受如此对待，也还值得检讨。），身心自然处于较为脆弱之状况，加上押所的环境如果不够友善，免不了因为受不了羁押的隔离而自白，甚至作不实的自白或认罪。因此尽管刑事被告缄默权受宪法保障，羁押却可以产生逼迫被告放弃缄默权的效果
全程的现场监听、录音会瓦解缄默权
缄默权遭到瓦解的情形，除了被告主动向检察官或法官自白之外，在被告与人为口头或书面沟通时，包括与受押同伴沟通、接见访客、与所选任的辩护人沟通，如果所有沟通内容，均遭到拦截，那么被告的缄默权也是形同虚设。因为所谓缄默，就是不主动提供自己任何与犯罪有关的资讯，也不可以被强迫、利诱提供这样的资讯。依据缄默权所由来的不自证己罪原则，非任意性自白的证据能力之所以遭到否定，就是因为否定非任意取得方式的正当性，取得资讯之所以不正当，因为取得方式的不正当。
如果在押被告接见访客时，遭全程录音、现场监听，等于遭强迫提供与自己有关的任何资讯，包括会入自己于罪的资讯。纵使经事先告知将遭录音、现场监听，告知也不是为了取得在押被告与访客的同意，因此仍然是强迫在场监听、录音，因而取得资讯，就是强迫取得资讯。强迫取得资讯，正好就和不主动提供或拒绝提供资讯的缄默不相容。
其他实现羁押目的的手段
正因为羁押会让被告缄默权瓦解，羁押执行方式要让这种效果尽可能降到最低，所以应该朝着避免缄默权瓦解的方向设计，纵使是否在押被告会放弃缄默权，可能因人而异。
所谓降低缄默权遭瓦解的风险，就是让在押被告除了因为身体自由受到拘束所遭受的限制，停留在最小的范围。被告遭到拘禁的意义，是不能自由移动身体到自己想去的地方，如果因为有逃亡之虞而遭羁押，可能的限制，就是防止在押被告获得任何可能有利离开押所的工具或资讯。如果法院有足够的具体事证（刑事诉讼法第一百零五条第三项规定没有任何客观的条件限制，有决定权的人似乎可凭主观认知，作成禁见决定或扣押的决定，可参考表一。），可以认定准许被告接见访客，被告会获得有利离开押所的工具或资讯，那么应该作成禁见的裁定，才能有效达成防止逃亡的目的。如果不此之为，借由羁押兼行监听，所获得的资讯，不仅止于在押被告可能逃亡的资讯，有关自身犯罪事实的资讯，或足以提供认定犯罪依据的资讯，以及其他与犯罪无关的资讯，也都可能遭到拦截，则被告纵使面对侦查及审判程序保持缄默，未提供任何可能入自己于罪的证据资讯，透过强迫的现场监听、录音，也存在着强迫取得的入罪资讯。并且其他与执行羁押目的或押所安全及秩序无涉的资讯，也会遭受强迫搜集，则通讯自由权利、资讯秘密权也会同遭侵害，造成的损害更大。同样地，如果羁押的理由是防止破毁证据，那么身体自由受到拘束，即不能从事某些需要自己亲为的破毁证据行为；假设准许接见访客，将不能封锁破毁证据的危险，那么作成禁见裁定，才是有效的方法，否则对被告基本权的侵害更大。
强迫取得资料或使用资料都侵害被告缄默权
羁押法第二十三条第二项规定的监视，在包括全程录音、现场监听的情形，会侵害被告的缄默权，纵使被告与访客的沟通内容，未必与案情有关，也会升高缄默权遭瓦解的风险。 同法第二十八条规定押所人员有义务搜集被告在押所言行与活动的资讯，并呈报检察官与法官。以上开第二十三条第二项的监视所获得的资讯，属于强迫取得的资讯，如果涉及本案的犯罪资讯，而能够成为认定被告有罪而予以起诉或审判的证据，自然违反证据的任意性原则，也就是不自证己罪原则，而侵害被告缄默权。
审查被告受辩护人协助的权利
有效辩护的前提
面对挟带国家庞大资源的检察官原告，刑事被告自然不能单枪匹马应战，至少需要获得与原告具有相同能力的人协助，才能有效防御。协助防御的人如果对于被告的状况不清楚，自然无所施力，为了能够充分掌握被告与遭控诉的犯罪事实之间的关系，作为协助防御的辩护人，直接了解的对象就是被告本人，何况辩护人受被告委任，也不能违背被告意愿而提供协助，充分了解被告意愿的方法，就是充分与被告沟通，所以有效的防御策略，就是被告与辩护人，都必须有保障能彼此充分沟通的自由沟通权利。
自由沟通权利不容干预
称为在野法曹，辩护人协助刑事被告的目的，并不是帮助有犯罪的人，而是在于协助实现公平审判。如果遭控诉的被告无辜，辩护人的协助，在于帮助国家公权力免于成为加害人；纵使遭控诉的被告确实有罪，辩护人在协助辩护的过程，亦可能对被告提前进行教化与矫治，减少为了追诉犯罪所要付出的社会成本。不管是哪一种情形，要发挥正面的效果，都必须让辩护人对被告的情况，不仅仅是与犯罪嫌疑有关的情况，有最澈底的了解与掌握。那么唯有毫无障碍的沟通，才可能达成。
对接见过程的录音、现场监听、涉及行为内部控制的录影破坏充分沟通的可能性
纵使不是全程现场监听、录音，一旦有介入接见行为内部的干扰，刑事被告与辩护人的沟通即不可能完整。防御权的行使，经常发生关键的细节影响全局的情形，因为任何准备，都不能保证完全足够，纵使有自由之身的被告，都可能在主观上以为已经获得辩护人充分协助的状况之下马前失蹄，何况失去自由的在押被告？更何况是禁见的被告？辩护人探视在押被告的过程，既然在于执行辩护业务，保证探视过程完全不受干扰，将妨碍在押被告防御权的风险降到最低，是为落实公平审判原则，所必须全力以赴的。
充分沟通的界限？
为什么诉讼程序会不顺利进行？因为被告可能干扰、瘫痪诉讼程序，所谓防止被告逃亡及毁证据等羁押的理由，在于被告有滥用防御权、干扰诉讼程序、妨害司法权的情形。所以保障刑事诉讼的顺利进行，在于防止被告滥用诉讼工具、滥用防御权。以羁押限制刑事被告人身自由，会发生的效果就是降低被告滥用防御权的能力，但不是用以降低被告的防御能力。
换言之，防止被告滥用防御权的界限，应该就是防御权的正当行使，也就是不可以为了防止被告滥用防御权，而妨害被告防御权的正当行使。那么被告与辩护人的充分沟通权利，也是以否滥用防御权作为界限。 从在押被告方面，没有所谓滥用充分沟通权至滥用防御权的情形，不可以因为被告在押所内的任何言行，以限制他与所选任辩护人的沟通可能性作为惩罚。可能存在的滥用防御权事由，应该存在于辩护人，也唯有辩护人有滥用防御权的情形，被告与辩护人之间的沟通可能性才可能有受到限制的理由。
监察辩护人与被告的接见过程侵害受辩护协助的权利
羁押法第二十三条第三项，授权押所长官，在律师接见被告时应该进行监察。如果是进行录音、现场监听、涉及行为内部控制的录影，当然妨害被告与律师之间的充分沟通，而侵害被告受律师协助的权利6，也因而侵害被告的防御权。
如果辩护人有滥用辩护权，而有腐化防御权的情形，则辩护人对被告的协助不是正面的协助，也会导致被告的防御权遭到滥用，则不能以限制充分沟通权解决问题，而应该排除被告防御权遭到滥用的可能，也就是建立辩护人排除机制。
至于羁押法第二十八条，将监察资料提供给检察官与法官，则当然使得被告受辩护人协助的权利完全落空，因为原告会获得辩护的资讯。
审查辩护人的职业执行自由
职业执行自由限制的审查密度
本院大法官历来解释采低度审查标准
本院大法官对于职业执行自由限制规范的审查，认为增进公共利益所必要，立法者得以法律对人民工作的方法为限制（释字第404号、第414号、第612号解释参照），审查限制职业执行自由的规范，采取宽松审查，只要合于公益目的，多属合宪（释字第192号、第404号、第411号、第414号、第612号解释参照）。关于法明确性原则及授权明确性原则的审查，纵使有违宪的解释（释字第390号、第394号、第402号、第432号、第545号、第634号解释参照），尚难判断是采严格或宽松审查，但是至今关于构成要件明确性的审查，即便是在刑罚规范，也普遍采取采宽松审查（释字第594号解释）。
本件声请的审查密度
羁押法第二十三条第三项不仅限制辩护人职业执行自由、在押被告受有效辩护的防御权利，以及限制双方的秘密通讯自由，同时因为对辩护人与在押被告沟通权的限制或排除，甚至解除辩护职务，将影响辩护人的商誉权（专业人格权），因而有多数人的多项权利受到侵害，所以产生干预权利的竞合，应该采取比较严格的审查标准，至少是中度的审查标准。
以辩护人排除制度取代接见监察？
声请人认为为了防止辩护人滥用辩护权，立法上有比较小的干预基本权方式可供选择，即辩护人排除机制，但立法者却采取比较严重的干预方式，违反比例原则。
辩护人排除机制的立法例
所谓辩护人排除机制，目前我国现行刑事诉讼法并无类似德国刑事诉讼法的规定。依据德国刑事诉讼法第138a条规定7： (1)如果有事实显示辩护人参与被告受到调查的犯罪（辩护人可能是共同正犯、教唆犯、帮助犯）(2)辩护人有实行图利罪、赃物罪，或妨害刑事司法罪的行为(3)辩护人滥用与在押被告的沟通权利而犯罪或危害羁押处所安全，法院得禁止受选任的辩护人参与后续的侦查、审判程序。
德国刑事诉讼法在采取辩护人排除机制的同时，在第148条保障在押被告与辩护人的往来，不受到任何限制或干预，也就是说，德国立法者认为，除非有刑诉第138a条或第138b条8规定的情形，在押被告与辩护人的往来完全自由。依据德国法制，辩护人的职业执行自由，就个案而言，只有全有或全无，没有部分受限的情况。
辩护人排除机制所衍生的问题与所干预的基本权
辩护人排除制度，完全免除辩护人参与程序，被声请人认为可将辩护人参与程序所可能产生的弊端一举革除，这样的剥夺方式可能衍生一些干预基本权利的问题。
个案中完全剥夺辩护人职业执行自由，损及辩护人财产权利（生计）
辩护人受到排除而不得参与后续程序，导致本来因担任辩护人所得的报酬必须归还，或无法收取原本预计的利益，直接损及辩护人的财产权利。
影响辩护人专业人格权
除辩护人的财产权利外，辩护人的专业信誉，也同时因为排除的事由而受到影响，可能影响辩护人后续的案件来源，甚而之后接案时，司法机关对其存有不利的观点。
影响被告的防御权 排除辩护人，被告的防御权利当然受到影响，因为被告选任该名辩护人的原因在于信赖，如果对辩护人欠缺信赖，可能不愿意畅所欲言，纵使另行替换辩护人，与特定辩护人的信赖关系，可能不能替换。况且一旦将辩护人排除，被告之前为诉讼防御所投入的努力全然白费，被告的防御工程可能必须从头开始，对于被告而言，排除辩护人所造成的不利益，也可能瓦解整个辩护功能9。
辩护人排除机制仍属较轻微的侵害方式
禁止原辩护人续行辩护，以新辩护人更替续为辩护，虽有排解原辩护人陷于背弃职业伦理与应全力协助当事人，甚至包括协助当事人进行犯罪行为的困境，而更替辩护人也具有警诫新辩护人的效果，使新辩护人基于原辩护人更替的理由，更为谨慎地与被告往来。但是除辩护人参与被告犯罪的事由之外，辩护人另为犯罪或滥用沟通权利的情形，在排除辩护人之后，新的辩护人不必然就不会发生这些情形。 然而整体而言，与接见监察相较，排除辩护人仍属较轻微的侵害方式，因为对被告而言，诉讼最为重要的防御，就是拥有辩护人与国家追诉机关对抗，而对抗的前提在于不受限制而充分的沟通，如果失去自由沟通，则整个防御工程都将失灵，接见监察就是损毁整个防御工程；相较之下，排除辩护人，虽然使被告与前辩护人之前的防御努力白费，但是被告仍然可以重新架构防御阵容，并无被国家追诉机关了解防御重点的疑虑。所以接见监察是属于较为严重的侵害方式。
辩护人排除机制的立法要求
立法替代—重大的公益目的、法明确性原则、比例原则
立法者虽应选用排除辩护人机制以替代接见监察方式，降低损伤被告辩护权。惟依据严格或至少中度的审查标准，这样的立法选择只能存在于有重大公益目的且有必要限制被告与辩护人往来时，刑事司法权的有效运作，乃实现国家刑罚权的一环，固属于重大公益，虽无疑义，但限制的程度和范围都必须符合较小侵害原则，因此对于限制的必要条件、限制方式、限制范围的规定，都应该具体明确，合乎宪法第二十三条的要求。
法官保留原则与司法救济途径设置
辩护人排除机制所产生的问题，所造成的最严重的损害结果，也可能是瓦解整个辩护权，为避免国家追诉机关不当地利用作为刑事程序的攻击方法，排除辩护人的决定，不应交由身为原告的检察官行使，而应采取法官保留制度。排除辩护人对于被告、辩护人均有权利受损，基于有权利即有救济的要求，应当赋予司法救济途径。
审查法官保留原则
看守所人员不得介入侦查、审判程序
羁押法第二十三条第二项、第三项的监视，直接由法律授权看守所长官为之，同法第二十八条且要求看守所应将经由监视所获得的资讯，提供检察官及法官，将押所行政人员当作原告检察官的手足，当作法官的助手，明显不符合公平审判原则的要求。押所人员的职责在于看守被告，保证被告始终到场，而不在于协助检察官进行控诉，也不在协助法官审判。如果押所人员不能保持中立，羁押必定成为取供的手段，成为压迫被告就范的方法，羁押就成为削弱被告防御权的工具。
如果检察官因为侦查而有需要取得某些资讯，应该经过法官许可，由法官指示押所提出；如果法官需要某些资讯，例如被告主张在押所表现良好，希望法官从宽量刑，法官应该就所举事证调查，而要求押所提供资料，及无不可。而法官的裁决，应该可以准许司法救济。
中立法官
逃逸与破毁证据，和犯罪是属于同一性质的行为，犯罪人会同时采取这三种行为，属于犯罪当然逻辑。被告如果想要逃逸与破毁证据，属于事理之当然，是人之常情。但是被告这两种行为，都可能瘫痪本案的进行，审理本案的法官，势必最不愿意面对。而会逃逸的，不仅只是有实施犯罪的人，也有唯恐法院不能还他清白的安善良民；会破毁证据的人，同样不仅只是有实施犯罪的人，也有恐惧遭到媾陷、因为无知而弄巧成拙、入自己于罪的人。为了避免本案法官藉羁押以取供，为了避免逃逸与破毁证据，不管情节轻重，成为推论犯罪的证据，指挥监督羁押执行的法官，不应由本案法官担任，亦即本案法官应该在羁押执行事项保持中立。
为符合当代人权发展趋势，司法机关设置羁押专庭，甚或成立羁押专属法院及刑事执行法院，已属刻不容缓。
看守所组织通则的督导规定
修法沿革
看守所组织通则制定于民国34年12月29日，名称原为看守所条例，民国57年5月31日修法改称为看守所组织条例，民国90年12月28日再改为看守所组织通则。其中第一条规定历来的修正情形如下10：
年月日(民国)
第一条内容 34.12.29通过 35.1.19公布 36.6.10施行 看守所隶属于所在地之地方法院。 43.12.14通过 43.12.25公布 看守所隶属于所在地之地方法院，并受检察官之督导。 57.5.31通过 57.6.12公布 看守所隶属于所在地之地方法院，关于羁押事项，并受检察官之督导。 地方法院辖区辽阔或案件繁多者，得设二以上之看守所。 69.6.24通过 69.7.4公布 看守所隶属于所在地之地方法院检察处，关于审判中被告之羁押事项，并受法院之督导。 地方法院辖区辽阔或案件繁多者，得设二以上之看守所。 90.12.28通过 91.1.25公布 看守所隶属于高等法院检察署，其设置地点及管辖，由高等法院检察署报请法务部核定之。 关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督导。

督导的意涵 类似法规比较 督导究竟仅指行政事务的“监督指导”而纯属行政机关内部管理事项，还是有决策功能，可以作成有拘束力的决定？ 参考使用督导用语的法规，例如 法规 内容 政府采购法第10条 主管机关（本法所称主管机关，为行政院采购暨公共工程委员会）掌理下列有关政府采购事项︰ 六、各机关采购之协调、督导及考核。 行政院原住民族委员会组织条例第6条 卫生福利处掌理下列事项： 三、原住民职业训练、就业服务、失业扶助与创业之规划、协调及督导事项。 五、原住民社会福利服务制度之规划、建立及督导事项。 内政部儿童局组织条例第2条 内政部儿童局掌理下列事项︰ 一二、其他全国性儿童福利之策划、委办、督导及与家庭有关之儿童福利事项。 不论是哪一个规定，督导都不是单纯的庶务管理，或是机关内部管理措施，而是具有“统一”政策执行的意涵，透过督导规定，上级机关有权就下级机关所主管的事务进行检查、指导，并使政策规划一致、统一执行方式等。且督导是以事务的性质（如上述采购、原住民就业、儿童福利）为规范，赋予上级机关全面性、概括性的检查、指导权限，致使督导规定的实效在于，使上级机关有权检查下级机关是否依据各该主管事务所应适用的法令（上级机关并非事务主管机关）执行各该事务，或指导其依法执行，进而使行政得以不生歧异。 修法的思考脉络 观察修法过程显示，自43年起检察官可以督导法院所属机关看守所，检察机关和法院似乎同为司法机关（当时检察机关与高等法院以下法院均隶属改制前司法行政部）。民国57年的修正理由11为“规定检察官之督导范围：看守所隶属所在地之地方法院，其行政业务受地方法院之指挥监督，检察官仅就有关被告之羁押事项有督导权责。如涉及其他行政业务，则看守所无所适从，原条例第一条未予限定，故加以修正”，显示将看守所的行政管理归属于地方法院，但是关于刑事强制处分的羁押事项，则由检察官负责指挥监督。民国69年的修正显示，审判中被告之羁押事项，已依据法官保留原则，属于法院权限，看守所的行政事务则由地方法院检察处负责管理。到了民国91年以后，看守所的行政归属为高等法院检察署，羁押被告事项的执行，则规定地方法院及地检署都有督导之责。 其中民国69年的修正，已经开始区分检察机关的行政特质与法院的司法特质，民国90年的修正，或许因为刑事诉讼法仍然有侦查中羁押的规定，第一百零三条仍然规定检察官对于侦查中羁押有指挥监督权，对于拘束人身自由的羁押处分，作为原告的检察官，仍然有执行上的指挥监督权。 观察这一段修法沿革，很难认为所谓督导，仅止于行政事务的内部管理，如果真要将督导解释成内部管理行为，则看守所隶属于法院时，应仅受到法院的督导，而非由外部的检察机关进行督导，至于看守所改隶于检察机关时，仍然规定法院得就羁押进行督导，显见督导确实是依据事务的性质，使事务主管机关（侦查中羁押由检察官指挥、审判中羁押由法院指挥）有权就事务政策、执行等事项为一致处理。 现行规定由法院及检察官行使，应该是迁就刑事诉讼法第103条第1项规定所致，而刑事诉讼法第103条第1项规定，于86年修正时并未随羁押决定权回归法院意旨一同修正。 从无罪推定原则的要求，在押被告除人身自由受到限制外，享有一般人的基本权利，其实与受刑人并不相同，基于人身自由的特别重要性，宪法第八条设有法官保留原则，释字第392号解释，将宪法第八条的法院，解释为狭义司法机关，并不包含所谓的检察官，即在显现宪法第八条的规范目的在于以中立、公正的法官，进行羁押决定的审核，避免国家追诉机关以羁押作为侦查手段。而对于羁押的执行，检察官如果仍然拥有督导权限，无疑使得宪法第八条的规范目的无法完全达成，检察官仍可能透过督导，迂回地决定如何羁押被告，而且是实质决定羁押执行，释字第三九二号解释所解释的宪法第八条将以法官决定羁押的权力分立思考与法官保留要求，将难以达成。 附表：比较羁押法第23条第2、3项、刑事诉讼法第34条但书、第105条第2、3、4项

羁押法第23条第2、3项 刑事诉讼法第105条第2项 刑事诉讼法第105条第3、4项 刑事诉讼法第34条但书 文义 II 看守所长官于准许接见时，应监视之。 III 律师接见被告时，亦适用前项之规定。

（刑事诉讼法第105条第2项规定“得”监视、检阅） 被告得自备饮食及日用必需物品，并与外人接见、通信、受授书籍及其他物件。但押所得监视或检阅之。 III 法院认被告为前项之接见、通信及受授物件有足致其脱逃或湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得依检察官之声请或依职权命禁止或扣押之。但检察官或押所遇有急迫情形时，得先为必要之处分，并应即时陈报法院核准。 Ⅳ 依前项所为之禁止或扣押，其对象、范围及期间等，侦查中由检察官；审判中由审判长或受命法官指定并指挥看守所为之。但不得限制被告正当防御之权利。 辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制之。 限制的理由与要件 未明文规定

未明文规定 （本条第1项虽规定：“管束羁押之被告，应以维持羁押之目的及押所之秩序所必要者为限。”但管束被告的理由并非限制探视人或书信寄送人的理由） 被告有逃亡、勾串、灭证之虞 辩护人有勾串、灭证之虞 限制的范围 接见（口头往来） 接见（口头往来） 书信往来 接见（口头往来） 书信往来 接见（口头往来） 书信往来 限制的方式 1.命人在场见、听 2.以工具录音、录影

1.命人在场见、听 2.以工具录音、录影 3.开拆、阅读 （可以不准传递，但不应该检查） 1.禁止接见—完全限制（剥夺） 2.扣押书信往来—完全限制（剥夺） 一、完全限制（剥夺） 1.禁止接见 2.禁止书信往来 二、部分限制 1.开拆、阅读书信 2.命人在场见、闻 3.以工具录音、录影 4.时间、地点、次数（次数与时间的限制有害防御权） 基本权受限制者 受羁押被告(Ⅱ、Ⅲ) 探视人（Ⅱ） 辩护人（Ⅲ） 受羁押被告 探视人、书信寄送人 受羁押被告 探视人、书信寄送人 辩护人 受羁押被告 受干预的基本权利 通讯双方的通讯自由权 被告的资讯秘密权 刑事程序的防御权 （有所顾忌而无法进行畅行辩护策略，已属影响防御权，毋须连结羁押法第28条规定） 通讯自由权 通讯自由权 财产权（扣押） 刑事程序的防御权 通讯自由权 通讯的隐私权（？） 辩护人的职业执行自由 可否请求救济 羁押法未设向法院请求救济之程序 但被告依据释字第653号解释的有权利即有救济原则，可向法院请求审判 依刑事诉讼法第404条规定，不得抗告 依刑事诉讼法第404条规定，得抗告 非属于刑事诉讼法第404条规定得抗告之情形，欠缺救济途径 决定权主体 看守所长官 （违反法官保留原则） 看守所长官 （违反法官保留原则） 法官 紧急时，检察官或看守所得为之，并应陈报法院，法院并应为核准，核准属裁定，可以抗告 第34条法条未明文 或可依第103条第1项推论，侦查中由检察官决定，审判中由审判长或受命法官决定 （违反法官保留原则） 审查原则 正当法律程序原则 法明确原则 比例原则 法官保留原则 非本号解释范围 非本号解释范围 非本号解释范围 结论 违宪 非本号解释范围 非本号解释范围 非本号解释范围

释字第六五四号解释协同意见书

大法官　许宗力

本件声请案多数意见就羁押法第二十三条第三项，有关律师接见受羁押被告时，亦应受监视之规定，认为其“不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，亦予以在场全程监听、录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以限制，致妨碍其防御权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法保障诉讼权之意旨”。本席对此结论固表赞同，惟何以“不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，亦予以在场全程监听、录音”，就逾越必要程度，抵触比例原则，多数意见吝于作更清楚之阐明，不免有说理不足，致减损本号解释价值之憾，本席爰略提几点说明加以补充：

一、受羁押被告与辩护人间之秘密沟通尚非绝对保障，但其限制应受严格司法审查

按刑事被告与代表国家行使追诉权的检察官相较，无论从组织、人力、物力与专业能力来看，恒属弱势一方，其选任辩护人以协助诉讼防御因此显得尤其重要。刑事被告若进一步遭受羁押，因与外界隔离，搜集资料不易，更是唯有依赖与辩护人间不受第三人与闻的充分自由沟通，方能确保防御权的有效行使，受羁押被告与辩护人间不受干预之自由沟通，也因此更显得不可或缺。据此，外国立法例若有对受羁押被告与辩护人间之秘密沟通采取绝对保障，也就不难理解。例如德国，相关法律均不准对受羁押被告与辩护人间之沟通加以监听，即使出于反恐的特殊需要，也仅允许对通信与收受物件加以检阅，与辩护人的面会商议，依然维持监看但不与闻原则1。惟姑且不论德国此种近乎绝对保障的立法例，在比较法上尚属少见2，受羁押被告与辩护人间之秘密沟通再怎么重要，放到我国宪法第二十三条比例原则“可以限制，但不得逾越必要范围”的脉络，要证立其绝对保障地位，有其一定难度。所以我们或许应放弃这种不切实际的绝对保障主张，改从可以限制，但该限制应受严格比例原则审查的思考方向，来彰显秘密沟通权的重要性。在严格审查下，该限制所追求目的须属特别急迫、重要之正当公益目的，所采限制手段于目的之达成须适合、必要（最小侵害）且合比例性，在审查相关立法事实的预测与判断上，要求至少须达充分盖然性，或者说相当确定性之程度，且举证之不利益归国家一方负担3。

二、系争规定所追求之目的尚属合宪

监听受羁押被告与辩护人间之沟通，其可能追求的目的为何，体系观察羁押法与刑事诉讼法相关规定，并参酌外国立法例暨国内外学说的讨论，可知大致上不外乎（1）调查本案犯罪事实、（2）预防犯特定罪、（3）防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人、（4）防止逃亡、（5）维护押所秩序等数种可能选项。若以调查本案犯罪事实为监听目的，则目的显不正当而属违宪，因受羁押被告与辩护人秘密沟通，目的正在于防御国家拟加诸于其身的刑事处罚，若施加处罚一方的国家竟可经由监听与闻其防御内容，不啻宣告整个辩护制度的瓦解。相对之下，预防犯罪、维护押所秩序与防止逃亡作为监听目的，不仅不抵触辩护制度功能，且可认定属特别重要之公益目的，其合宪因此应较易获得肯认。至若以防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人为监听目的，虽瑞士、奥国等也有类似规定，但仍非相当然尔地正当。其实，已有搜索、扣押的武器，加上交互诘问与传闻法则，物证并重于人证，被告又已在押，则是否有必要再允许以防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人为由进行监听，加深双方武器的不对等，是有商榷馀地的。惟考量该等目的终究还是在防止辩护权与防御权的滥用，有其正当性，且如后述，经由限制监听所得资料之使用，亦可相当程度阻止武器不对等的深化，何况此目的下之监听涉及国家刑事司法制度之健全运作，可列特别重大公益目的，是本席最后仍可同意以防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人作为监听目的，尚属合宪。 回到本件，系争规定仅规定律师接见受羁押被告时，应受监视，其追求目的为何，未置一词，立法资料亦未见任何说明。即便如此，多数意见仍迳以“达成羁押目的”（相当于防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人、防止逃亡）与“维持押所秩序”为系争规定之目的，并默认其合宪性。其虽因未稍作说理，而显得突兀，惟可知多数意见系本职权调查主义之精神，主动基于体系解释探询系争规定可能追求之目的，并根据合宪解释原则，以合宪的选项作为系争规定之目的，应无不当。是多数意见认系争规定之目的合宪，虽有论理跳跃之嫌，但结论仍值赞同。

三、系争规定未设定任何监听手段之发动条件，允许无差别监听，违反必要原则

接着是手段合宪性之检查。按监听受羁押被告与辩护人间之沟通，乃系对受羁押被告唯一可以依赖之防御武器的进一步弱化，其实施自须受严格条件之限制。则根据立法者对实施监听所设定之发动条件，审查系争监听手段是否侵害最小，我们至少须要求立法者仅能规定于有客观、明确之事实，足以证明受羁押被告与辩护人之沟通有导致串证、灭证等之高度、具体危险时，始准相关机关实施监听。若无客观、明确事实足资证明有高度、具体危险，仅因凡辩护人与受羁押被告之沟通，若不监视，通常会有串证、灭证等之抽象危险，就轻易准予监听，不仅易生过度干预受羁押被告之防御权之情事，甚至无异于在欠缺具相当确定性立法事实的支撑下，视任一参与沟通之律师为有高度犯罪可能之潜在犯罪行为人，明显不符必要性之要求。又如果只是空泛规定有发生串证、灭证等之危险，就准予监听，未设进一步发动条件，则不仅违反必要性，也于明确性之要求有违。而系争规定甚至连任何发动条件亦无之，只要受羁押被告与辩护人一有沟通，就予以无差别监听，其难以通过必要性之检验，更是显然。

四、系争规定要求在押期间之沟通一律监听，亦违反必要原则

次就监听的实施时间审查系争监听手段的必要性。外国立法例常见有监听期间之限制，例如瑞士苏黎世邦刑事诉讼法规定，除非有特别理由足证有勾串之危险，否则羁押14天后，即不能再监听受羁押被告与辩护人间之沟通。且侦察终结后，即不得再行监听。奥地利刑事诉讼法也有类似规定。有时间限制相较于无时间限制，当然是侵害较小之手段，且禁止于起诉后监听，不仅侵害更小，更有逼使检察官慎重起诉的功能。但不容否认，灭证、串证、伪造、变造证据的危险，任何时候都可能发生，包括起诉后（只是起诉后的危害比较小而已）。本席因此认为，即使法律未明订监听期间之限制，甚至未排除起诉后之监听，只要有授权由有决定权之机关（如后述，系指法官）依个案事实权衡实施监听期间之规定，仍有可能满足必要性之要求4。然如果连对法官的授权亦无之，而以法律硬性规定，只要是在押期间，一有与辩护人之沟通即一律予以监听，这种无时间差之监听，无论如何难以通过必要原则之检验。系争规定正属此种情形。

五、系争规定之监听，欠缺任何程序担保措施，违反必要原则

最后是从实施监听所遵循的程序审查系争监听手段的必要性。鉴于受羁押被告与辩护人间之秘密沟通，乃受羁押被告仅剩重要防御武器，而基于防范串证灭证等由，又不得不监听其沟通，则为免导致个案无从辩护，使防御权名存实亡，在必要原则要求下，某些最低限度的程序担保措施是绝对需要的，包括（1）监听的决定者或执行者，绝不能是作为本案追诉者的一方（本案承办的检、警、调）。（2）监听之决定要求法官保留，并为免监听与否之决定影响法官本案心证，监听之决定应仅能由非本案承审之另一中立法官为之，监听之执行则由押所人员为之，排除本案检调介入。（3）依前述监听所得事证，不得作为本案犯罪证据。前面既已禁止以搜集本案犯罪事实作为监听理由，则禁止以监听所得事证充作本案证据，自是必然结果。但该监听所得事证仍得作为另案（包含湮灭证据罪等）追诉事由。（4）不服监听措施，应给予相应之司法救济途径。系争规定欠缺任何程序担保措施，也因此理由而违反必要原则。

释字第六五四号解释协同意见书

大法官　陈新民

政不可宽（散慢）、宽则人慢（轻慢）；刑不可急，急则人残 —白居易 对于一个好的社会来说，保护无罪者比惩罚犯罪者更为重要 —约翰‧亚当斯

大法官 陈新民

本席认同本号解释多数意见保障人民诉讼权，强调基于正当法律程序的“武器平等”原则，辩护人接见受羁押禁见之被告所谈论之内容，原则上不得录音或录影，且不得作为不利于被告的证据。系争之羁押法第二十三条第三项，援引同条第二项之“一律监视”之规定，以及实务上采行录音、录影等措施，本号多数解释认为违宪。就此而言，本席亦表赞同；然而本号解释并未同时检讨羁押法第二十三条第二项的“监视”措施合宪性，以区分该条第二项与第三项的“监视”应有不同强度，从而构建出一个可供修法依据之宪法意义的公权力“监视规范”；亦未检讨刑事诉讼法第三十四条但书的规定，是否有“规范不足”之虞？以及针对羁押法第二十八条是否尚未达到违宪程度，仅需为“限缩解释”即足？等论点，皆未明确说明，恐将使本号解释期冀完善保障人民诉讼权等基本权利之意旨，未尽淋漓显现。为周延本号解释论理起见，爰提出协同意见。 1、羁押法第二十三条第三项当否为“限缩解释”？ 本号多数解释涉及到对羁押法第二十三条第二项、第三项的“监视”之概念。本号解释理由书已经提及所谓监视乃“监临观察”，但其实际意义则采行同法施行细则之规范意旨，整体法律制度体系，及目前实务运作，非仅于看守所人员在场观看，也及于监听、录音、录影等行为在内1。第三人即可与闻外，亦可为检察官或法院所闻之其内容，以致有侵犯“武器平等”之嫌。 按“监视”一词，如果只采“狭义”的解释，亦即只有看守所人员在场观看，来防止不法之行为，然不得进行录音及录影，且不得呈交法院或检察官作为证据，是否即可不违背宪法的保障诉讼权等基本人权，而使本条文不至于遭到违宪无效的命运？ 而支持这种“限缩解释”的立论，可举本法制订时的立法意旨。按本条文制订于民国三十五年一月十九日，其中历经六次修正，内容并无改变。而条文制订当时，立法之监视意义，本即由所方人员在场监督视察，与闻谈话内容，并可随时中断谈话（Watching & Hearing）。何况衡诸当时国家财力及录音设备稀少、昂贵，绝无可能在全国各省看守所内都有录音设备。故回归立法时的“监视”意涵，本即是由人工目视监视而已。如此，即可以宣布实务措施为违宪，而为“法律合宪性的解释”（verfassungskonforme Gesetzauslegung）。另一个可参照的立法例为我国在民国八十八年七月十四日制定的通讯保障及监察法，也不再援用“监视”的用语，改采“监察”。而该法第十三条第一项之规定，通讯监察以截收、监听、录音、录影、摄影、开拆、检查、影印或其他类似之必要方法为之。但不得于私人住宅装置窃听器、录影设备或其他监察器材。则狭义的监视，只是上述“监听”的一种方式而已，显见我国新的立法，已将监视采狭义解释2。更何况羁押法施行细则并未授权看守所采取录音、录影等措施。按羁押法施行细则第七十二条第二项仅有“严密监视”之规定。再观诸同细则第八十三条规定，辩护人接见禁见被告，仅能为“有关被告诉讼进行”之谈话。显见该法施行细则也仅赋予“第三人闻知”的法源依据，否则如何得知谈话内容仅限于“诉讼进行之议题”？至于实务上由看守所设置录音、录影设备，主要是为实施羁押法第二十八条的作用，且依职权为之3，其法源依据应加以区别。 但毕竟“监视”一词成为社会广泛的用语，已将广义的监视概念纳入，例如“监视器”一词即可表明之。另外，由于本法在民国四十三年修正时，将本法原来第二十三条第二项的“得监视之”改为“应监视之”，其修法目的为：“羁押被告之目的，最重要者在防杜串供保全证据，以便发现真实，而利诉讼进行…，一若监视与否仍得由看守所长官自由裁量，殊不以昭慎重，为强调监视之重要性与加重看守所长官之责任感，应改为‘应监视之’，以明示其旨”4。可见得现行条文立法者对于监视的概念已采严格广义解释，唯恐所方“监视之网不够严密”也。 故为了避免法律用语造成人民认知上的混淆，但最主要还是基于立法者在民国四十三年的严格修法意旨，本席认为可以割舍法律合宪性解释的方式，直接探究羁押法第二十三条第三项规定的违宪性。 然则本号解释只指摘羁押法第二十三条第三项之“一律予以在场全程监听、录音”部分违宪，但其他部分则未宣告违宪，易言之，仍许可“监看”的最弱监视方式合宪性。所以羁押法第二十三条第三项只是部分违宪而已，其立论类似释字第四七一号解释。这种见解将系争法律条文（羁押法第二十三条第三项）是否因违宪而全部失效的问题，没有在解释文及理由书中明白说明，徒使解释文义模糊不清，也使有关机关日后研修系争条文将有不知如何下手之疑问。 2、第二十三条“监视”概念应加以细密的区分 本号多数解释承认羁押法第二十三条第二项及第三项的监视为严格标准。但在不挑战刑事诉讼法第三十四条但书合宪性的前提下，已经承认了律师接见权的“相对保障”制度。在个案情形，仍可以限制辩护人的接见被告。而此时，则可以适用羁押法第二十三条第三项严格的监视措施。所以本号解释意旨仍肯定羁押法第二十三条第二项对一般会面的严格监视规定的合宪性，第三项唯有符合刑事诉讼法第三十四条但书条件时，方得准用第二项的规定。 这种解释不能具体澄清目前僵硬监视制度的违宪疑虑，只有“见林不见树”的澄清效果，似应当跨出更大的脚步，来规正实务及羁押法第二十三条的“过时”结构。 首先，本席赞同本号解释多数意见所强调律师角色的重要性。诚然在法律日趋复杂的现代社会，一般被告不可能具有充分的法律素养，必须求助于专业的律师协助，没有律师的专业协助，被告即无法从国家庞大的法律秩序中，寻获最有利的依据，来保护自己的权利。着眼于这种律师专业服务的不可缺性，法律甚至可以违背当事人“独自进行诉讼”的自由意愿，强制指派律师协助诉讼，此有重大刑事诉讼“强制辩护”制度（参见刑事诉讼法第三十一条），以及国外亦有规定非委任律师（或类似代理人）不得进行诉讼者（例如德国行政法院法第六十七条第一项、联邦宪法法院法第二十二条第一项）。律师与受羁押被告的依存关系处于更为密切的状态。被告在丧失自由之前，本可以亲自搜集有利证据机会，现已经完全丧失，唯有依赖律师的协助。而此同时，国家侦查犯罪的机关也全力在进行不利于被告的证据搜集，际此未来定罪与否的关键“黄金时刻”，被告与辩护律师的关系且从“信赖转变为依赖”。何况被告与检察官所代表的国家公权力客观对比，明显的处于“弱势”地位，除了少数豪门巨室的被告外，大多数被告是以个人单薄的力量来对付在人力动员、财力支援，以及行政制度多样的诱因（承办官员的升职、知名度提升）处于绝对优势的国家公权力。故法治国家强调的刑事诉讼及程序正义，不单指诉讼法制上应呈现“公平程序”的外表，还要在内在的关怀点上，让真实的正义有更可能实践的机会，使得“小虾米”能有一搏“大鲸鱼”的可能。强化人民的“应诉能力”才是诉讼程序正义的主要指标。 因此，国家如果要以极重大的公益需求，来限制人民获得律师的辩护，必须重视这种程序正义所依赖的律师扶助机制。 在本号解释已经承认被告与辩护人秘密沟通的“相对保障”，似乎有必要在更精确的加以分析。应当区分成三种不同的限制情形，这也相对的表现在看守所应采行三种宽严不等的监视措施。这三种不同宽严的监视措施，依其严格强度，尚可分为严格（看、听、录）、中度（看、听）及轻度的监视（看而不听），必须有其不同的适用对象及公益考量，以符合比例原则的“区分要求”（Das Differenzierungs- gebot）。 1.采取严格的监视措施，必须基于最严重的立法目的，方可以监听、录音、录影、纪录等方式来监视被告与辩护人的谈话。此在国外的立法例，特别是欧美针对防止恐怖主义的立法（例如德国刑法第一二九条a及刑事诉讼法第四一八条第二项）都有类似的立法例。甚至最严格的监视措施还可以取消被告与律师的会面权（但实施这种最严格的监视措施，也只能短期限制被告与辩护人的会面权，而不能长期剥夺之。否则将形成“限制权”的滥用）。即使严格的立法例的实施，除了必须“法律保留”依据外，且要符合“法律明确性”的要求。我国羁押法第二十三条第三项及实务上运作，却僵硬且概括的采行这种监视方法，显然违背比例原则的“区分要求原则”。 2.第二种中度的监视措施（看、听），则是除不得录音、录影外，由第三人在场监听，以防止串供或湮灭证据或策划逃亡等。这“应当”是我国刑事诉讼法第三十四条但书所指律师接见禁见被告的监视方式，也是属于个案性质的一般限制，乃依据个案情形（ad hoc），且依刑事诉讼法第三十四条但书的规定取得合法的依据。就此条而言，无庸严格的法律明确性要求，可与前述严格的监视措施相区别。 3.至于宽松的监视（看而不听），是录影（但不录音）或由第三人以目视监视（监看），而不与闻会谈内容的两种方式。这主要是“行为监视”，而非“沟通监视”之手段，也是维持监所的秩序所必要。同时，这应当是非禁见被告的一般接见，包括与律师接见在内的监控方式。现行实务（见注一处所列法务部八十四年度函），只有对后者律师接见非禁见被告，才实施此种宽松监视措施。其他人接见非禁见被告时，仍采严格监视。故对彼等隐私权自然造成极大与违宪的侵害。 本号解释很遗憾未能对上述三种应有不同宽严程度的监视措施，进行合理的区分，从而无法提供未来立法者一个更细密的“监视规范”，只是单纯对于羁押法第二十三条第三项的“僵硬适用”规定部分宣布违宪。这既忽视了将来立法者为了特殊立法，有可能采取第一种最严格的监视措施的必要；复未强调“正常”的刑事诉讼法第三十四条但书所指的监视“应当”只要施以中度的监视即足。本号解释理由书中虽同意羁押法第二十三条第三项规定“残留”合宪时，对未受刑事诉讼法第三十四条但书限制之会面时，仍只准许“监看”一种方法。至于第三人在场之中度的监视，则不许可之，当然也未曾讨论分析：“如果该第三人‘听而不报’，是否亦可为之？”的问题了。 三、采行中度监视“看、听”—“听而不录”及“听而不报”的原则，即不违宪 律师接见被告是如同英美法所称的“律师特权”（legal professional privilege）。在禁见被告连关涉人伦重要价值的与“家属会面权”都无得享有，只能由律师接见，可见得此律师特权重要性，乃协助当事人的实践诉讼权利。律师与当事人会面应仅止于受托委任诉讼事宜，而非概括委托其处理本案以外的其他事宜，包括其他诉讼。律师与当事人违背上述“专案委托”的意旨，即属律师会面特权的滥用。羁押法施行细则第八十三条也有相同的规定（尽管本席认为本法施行细则第八十三条的规定，仅是训示规定而已，因为在有限的会面时间，如此“超越议题”的会谈，徒然浪费宝贵会面时间）。至于律师协助勾串证人与湮灭证据等，自亦属律师特权的滥用。 但是如何控制这种“滥权”的可能性？录音、录影实际上仅是作为事后论究律师法律责任的补救手段。然此已和被告受羁押的目的不合，盖已经造成羁押所欲防范的后果：例如透过律师来勾串证人或湮灭证据…等可能已经完成。有效的方法只得是由第三人在旁监听：一旦听闻有上述滥权之疑虑，即可及时制止，方能有效防止串供等。然而，问题也在于该第三人是否在法律知识及对于案情之了解上，足以区别有无滥权的界限？答案显然是否定。而该第三人将所听闻之攻、防策略告知检察官，将有害于“武器平等原则”是可肯定。但第三人在场，如果目睹律师与当事人有其他违法的行为，例如明显商谈勾串事宜等，可立时制止。也是第三人在场监视不可取代的优点。故两相权衡结果： 1.律师会面权若有滥用之虞，而有采行监视必要时，如利用录音、录影的事后追究责任，与羁押目的不合；即令这种录音、录影只是“录而不用”等待日后一旦律师涉及串供时，再取出调阅以调查事实，则容易形成“秋后算帐”的工具。不服输的检察官容易将调阅这些资讯作为追究、报复律师的手段。 2.由第三人在场旁听，好处可即时制止律师会面权的滥用，也可维持监所秩序。缺点虽然有可能不当介入律师与被告的沟通。但此制度不妨碍律师与被告仍可以继续沟通，只不过改变沟通方式而已。因此，并不会对沟通权造成太大的侵犯。而第三人所闻知律师与被告之攻防策略，如果明定不得提供检察官与法官参考，即不至侵犯“武器平等”之原则。故只要导入第三人监视“听而不录”及“听而不报”的原则（Watching ,Hearing without Using），第三人在场的中度的监视，并不当然违宪。这是本席平衡律师在法治国家诉讼制度所具有不可缺的重要性，而另一方面，防范律师在接见禁见被告时，尽管为数不多，但不无可能会滥用此权利，同时这种中度的监视也不至于造成辩护功能太多的伤害，故以此衡量作为此项监视标准的判断依据。 四、羁押法第二十三条第二项“监视”概念的合宪性应一并予以检讨 （一）应援用“裁判重要关连”理论： 本号解释对于羁押法第二十三条第二项未加审议，虽以避免诉外裁判为由，然亦肯认其合宪性。本席认为本号解释既然审究羁押法第二十三条第三项援引第二项的监视规定的合宪性问题，如果不先确认第二项规定的合宪性，岂可迳将此有“合宪疑虑”的规定与概念，援用作为论究第三项规定的合宪基础？ 其次，当羁押法第二十三条第二项及第三项存有“具体关连”的重要性时，即可适用“裁判重要关连性理论”（Entscheidungserherblichkeitstheorie），一并审查相关的法规，而无“诉外裁判”之虞。本院解释也多次承认这种理论，指明宪法解释的对象，不应囿于释宪声请所指摘的法规为限。例如释字五三五号解释理由书中即明白提及：“…所谓裁判所适用之法律或命令，系指法令之违宪与否与该裁判有重要关联性而言。以刑事判决为例，并不限于判决中据以论罪科刑之实体法及诉讼法之规定，包括作为判断行为违法性依据之法令在内，均得为声请释宪之对象”；释字第四四五号解释理由书也有类似说明：“…惟人民声请宪法解释之制度，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而为审理。”可作为例证。 （二）本项“监视”概念应采最宽松标准： 上文已提及实务上依民国八十四年（84）法务部法监字第○一六一三号函对于禁见被告与非禁见被告接见律师时，监、所的监视措施，分为严格与宽松两种。前者采严格监视措施，后者为宽松监视，只限于“监看”（位于眼能见耳不能闻之位置），以及“纪录”（纪录接见时之“情状”，而非言谈内容，俾供查考）。但对于非禁见被告接见一般人时，则采取严格的监督措施，是否仍符合宪法的规定？本席认为已抵触比例原则矣！ 被告虽已羁押，则其逃亡、串供及湮灭证据的风险，已减轻大半。复未被科与禁见处分，则其上述羁押目的风险又减轻许多。看守所的监视措施即应特别注重比例原则，只得采取“强度最弱”的监视措施。 而被告接见他人时，特别是会见亲人或亲近朋友，往往不免谈及私密之课题。如均可为看守所知悉时，已经不当侵犯到人民受宪法保障之隐私权范围，且也涉及到人性尊严、个人主体性，以及人格发展之完整（本院释字第六三一号解释参照之）。因此，除非有例外的个案情形，否则只能采取“监看”（位于眼能见耳不能闻之位置，即Watching without Hearing），亦即应将目前律师接见非禁见被告的监视标准，扩张实施到一般人与非禁见被告的接见之上。 可参考之外国立法例，例如：德国巴伐利亚邦在二○○七年十一月二月七日通过一个巴伐利亚邦“刑事执行法”（BayStVollzG，Gesetz über den Vollzug der Freiheits- strafe,der Jugendstrafe und der Sicherungs verwahrung ），该法第三十条第一项规定看守所对于一般接见时，都采行监视措施，包括录音或录影，但事前必须先告知。该项资讯最迟在一个月后应销毁之。如个案无不当行为及无影响看守所秩序之虞，即无庸监视。第二项规定：在上述情形，在会面谈话部分，不得采行录音或录影之监视方式。第五项特别规定：律师接见时不予监视。 巴伐利亚邦刑事执行法此项规定，便是要求在对一般接见的监督采取“一律监视、但个案且例外免除”的方式。同时，对于谈话内容部分，更是采行不得录音录影的宽松监督方式（监看），可见得是“行为监视”。对律师会面则不得监视。但有特别立法规定时，例如前述德国刑法及刑事诉讼法订定有关反恐的特别规定时，则不在此限。 日本现行（平成十七年制订）的“刑事收容设施及被收容者等处遇法律”对一般接见，得由所方裁量采行各种监视措施，但律师接见时有特别妨碍所方秩序之疑虑时，方得监视之（第一百一十六条）。易言之，对一般接见比德国严格，但和我国类似，也没有对言谈不予监控的规定（即实施“沟通监视”）；但对于律师接见，则比我国宽松，和德国相近。 故我国的制度比德、日两国来的严格。对羁押法第二十三条第二项的监视，应该强调比例原则与保护隐私权的重要性。而对于监督的措施，应当要有不同强度的区分，否则即和宪法的规定有违。 五、刑事诉讼法第三十四条但书之规定应一并审查 （一）亦应适用援引“裁判重要关连”理论： 本号解释多数意见未讨论刑事诉讼法第三十四条但书的合宪性，其目的似乎乃避免“诉外裁判”。但本条文既然赋予限制律师会面权的法源依据。律师受到这种限制，自然涉及到被告的诉讼权利。因此，如同本席前述主张应一并审查羁押法第二十三条第二项的合宪性一样，本条文是否规范完备，已和羁押法第二十三条的规定有具体关连性，应当一并列入审查的范围。 （二）应承认涉及辩护人的工作权，并设立法律救济的机制： 刑事诉讼法第三十四条但书虽然只言及限制辩护人的接见权，但此“限制”，实务上包括监视权限在内。而辩护人与被告秘密通讯权及律师执行职务之权利，因此将遭到限制。虽然可提出声明异议，但对此处分的裁定，依刑事诉讼法第四百一十六条第一项第一款及第四百一十八条第一项之规定，不得提起抗告。故辩护人显然已经无法充分发挥其律师的功能，理应允许辩护人或被告向上级法院提出抗告的权利。这也是本院在前一号解释（释字第六五三号解释）所树立的原则，本号解释应当一并的宣告之，同时应课与法官（且只有法官方可）作出此处分时，当同时谕知监视的种类（特别是依本号解释，仍可依刑事诉讼法第三十四条但书之规定给予会面严格的录音等监视处分）、监视期限等，以示慎重。另外，由于羁押时间急迫，对于此处分的救济（包括提起异议或抗告）以及决定作出的期限，必须较一般抗告程序的时间急速，故当由立法者全盘制定配套的修正条款。故刑事诉讼法第三十四条但书之规定，显有“规范不足”之弊，应宣告一定的期限，宣示立法者从速修正之。 （三）排除检察官的处分权： 第三十四条但书的规定，使得检察官在侦查期间，亦可行使此限制律师接见权之权力5。因此，明显的违反“武器平等”的原则，故应当加以修正，明定此条但书的处分权应为“法官保留”。唯有急迫情势方得由检察官紧急限制之，并于最短期间内声请法官核定之。此亦为该条文的规范过于空泛之弊端也！ 综上所述，由第三十四条的但书规定，被限制的对象主要是辩护人。故此限制明显侵犯律师的职业权。因此，综观本案所侵犯的法益，除了被告的诉讼权，以及相关连的“武器平等”正当法律程序之原则外，尚应包括律师职业权在内。 六、羁押法第二十八条应采合宪限缩解释 关于羁押法第二十八条规定，本号解释文以为：“…同法第二十八条规定，使依同法第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之资讯，得以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告防御权之行使，抵触宪法第十六条保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，与本解释意旨不符部分，均应自中华民国九十八年五月一日起失其效力 ”。由这段解释文可否令人清晰的了解，究竟“羁押法第二十八条是否全部违宪而失效？”；抑或是“部分失效，只是将同法第二十三条第三项所获得的资讯，如果利用第二十八条的途径，呈报检察官或法院时，才属违宪？”探查本号解释的多数意见，当指后者（部分失效）而言。本席对结论表示赞同，但对于行文论理方式，则有一愚之见，仅略述如下： （一）解释文句仍然使用“隐晦式”的解释（如同上述宣布羁押法第二十三条第三项的部分违宪一样），为何不采用“本文与但书”的模式来叙述之？由于检讨此条规定乃附随检讨第二十三条第三项的规定而来，如果本号解释明白承认系争第二十八条条文大体上仍具合宪性，就应不必犹豫的宣布之。但对律师与被告之间的谈话资讯，既然认为不能呈报检察官或法院，即可将之排除在呈报内容之外，岂不更“明快清晰”？更何况，在诠释第二十八条条文的内容时，究竟哪一点规定与本号解释文的“解释意旨不符”？更是模糊不清。因为，目前产生违宪争议的，乃是实务上的运作所造成，何不采取“限缩解释”的“排除法”即可？ （二）至于被告被羁押在看守所的期间，当是其犯罪行为正在侦查及起诉期间，亦同为检察官与法院欲发现真实之时刻。而被告此时也可能正有勾串证人或湮灭证据之急迫性。加上被告已羁押于看守所内，每日生活作息在焉，其言行自然有可能透露任何有助于发现真实之讯息。现代民主国家强调的科学办案，有一分证据说一分话，被告看守所内言行透露的“蛛丝马迹”，检察官或法院自可裁量有无采用的价值，看守所诚然没有搜集犯罪证据的法定义务，但法律要求其“附带性”的协助侦查6，只要未侵犯人权，似亦无违宪之虞。故对此资讯，无庸陈义过高的“弃之如敝屣”！ （三）对羁押法第二十八条规定的解释，会否当然导出律师与被告会谈资讯的泄漏给检察官或法官？但由本号解释文的用语：“…同法第二十八条规定，使依同法第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之资讯，得以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据…”，显示两者有必然的后果。但这种叙述乃“强制”将两个条文衔接起来，不免过于勉强的引起误会！这也造成上文所提及的本号解释对第二十八条采行“隐晦式”违宪解释的后果。 （四）本法第二十八条既然还大部分合宪，但律师与被告会面的谈话内容，如果是经过“法定程序”的取得时，看守所仍否应呈交法官或检察官参考？例如：法院对某律师会见禁见被告，认为有严格监视之必要，依刑事诉讼法第三十四条但书规定，决定予以监视。此时，若所方监听得到之资讯，是否当属合法取得之资讯，而可比照通讯保障及监察法第五条第五项得采为证据？如果采否定说，则经过严格门槛制定的监视规范，岂无任何功能？所以监视所获得的资讯，能否具有证据力？也应当一并的探究之。对此，本号解释虽未提及违宪的依羁押法第二十三条第三项所获得的资讯，是否具有证据力的问题，但答案似乎是否定（因为第二十三条第三项被宣告为部分违宪，故基于此部分取得之证据，当然视为违法证据）。至于合宪方式获得的资讯，就未论及之，似乎留待立法者日后深入研究，解决此问题。 （五）由于本号解释多数意见只限于解决羁押法第二十三条第三项及同法第二十八条的违宪问题，在理由书中虽一再强调律师与被告“不受干预下充分自由沟通”之权，但限于“有限打击”的论理方式，无暇再一并论究律师与被告此项沟通权的其他重要成分，其中例如： 1.“充分沟通权”：律师应当与被告有充分的时间进行诉讼的策略研究。“律师会面特权”尽管可以由看守所为了监所秩序所必须予以限制者外，但必须在时间的足够度上，使被告辩护利益的开展，可以游刃有馀。而且此项时间长短的决定，案情的重大与法律关系复杂与否，都应列入个案考量。本号解释只论及了“沟通自由及隐密性”问题，而未及于探究沟通的“充分”问题之上。 2.律师与被告的会见除了言语的沟通外，还需要诉讼文件与相关书籍资讯的讨论。这些文书上的内容监视，也应当比照言语沟通的监视，不能受到拆阅或影印存参的干扰。就此而言，羁押法第二十八条已经触及到看守所由“发受书信”所获得的资讯，惜乎，本号解释未加以重视及阐释此“文书监视”的问题。 3.前述关于律师会面时间的不足，以及文书监视等，律师及被告如果认为不服所方决定，依本院第六五三号解释，属于可提起法律救济之争议。 故本席以为羁押法第二十八条的规定，并非全无立法上的考量，其目的亦符合宪法之规定，仅须为限缩解释即足7。为正本清源，本席亦赞成在此宣示立法者应在一定期间修正羁押法第二十八条，增定“被告与辩护人（甚至更进一步）以及被告与他人会谈所获得之谈话内容，不得呈送检察官或法官 ”的但书规定，以明确解决争议。

註一：此觀諸法務部八十四年一月十九日（84）法檢字第○一六一三號函，提示各監
      、院所辦理收容人律師接見應行注意事項：關於：一、禁見被告方面，包括：
      監看（位於眼能見耳能聞之位置）、紀錄（於接見後方紀錄其談話內容）、錄
      音、錄音設備（隱藏式錄音設備）及事前的告知義務；二、非禁見被告方面：
      監看（位於眼能見耳不能聞之位置）、紀錄（紀錄接見時之「情狀」，俾供查
      考）。
註二：類似法規，例如：外國人收容管理要點（民國八十五年）第三十三點：「收容
      所於許可會客時，應指派員警在場監視，並得記錄其談話內容。會客時間，由
      收容所酌定之。」；另海岸巡防機關大陸地區人民及香港澳門居民臨時收容處
      所設置管理要點（民國九十三年）第九點：「（五）：會見時應派員在場監視
      ，必要時得摘錄其他內容或予以錄音、錄影。…」都是狹義解釋的例子。
註三：參見法務部八十三年十一月十一日（83）法檢決字第二四五五八號函，對涉及
      賄選及貪瀆案件之禁止或限制接見之被告，應實施全程錄音並將錄音帶送承辦
      檢察官參考，以防串供串證。
註四：民國四十三年十二月七日，立法院民刑商法、法制委員會函，見立法院公報第
      十四會期第六期，第 64 頁。
註五：法務部民國七十五年六月二十八日（75）法檢字第七六三六號函：「…至於辯
      護人經檢察官依刑事訴訟法第三十四條但書規定限制接見時，其限制之範圍，
      宜應由檢察官斟酌案情認定之」。
註六：此觀乎本條文在民國四十三年修正理由要旨，亦有：「被告在所言行，『間亦
      』有足供偵查或審判上之參考者，原二十八條僅列書信之可供參考者，應送法
      院或檢察官，尚欠週密，本案特予增補。」的說明，可見乃「附屬性任務」，
      見立法院公報第十四會期第六期（同前註三處）。
註七：這也是典型「法律合憲解釋」的案例，因為只要能透過任何一個傳統的解釋方
      式，能讓一個法律合憲運作，即可採取此解釋方法，見Volker Epping, 
      Grundrechte, 3.Aufl., 2007, Rdnr.63.

释字第六五四号解释事实摘要

　　声请人因案被裁定羁押，并禁止接见、通信。检察官于声请人与辩护人（律师）接见时，命令全程录音。辩护人于接见声请人时，交谈内容皆由看守所人员全程监听、录音。
　　声请人认为所方全程监听、录音行为侵害其受宪法保障之诉讼权，向台湾板桥地方法院声明异议，惟遭该院以九十七年度声字第四三七０号裁定驳回确定。声请人乃以上开确定终局裁定所适用之羁押法第二十三条第三项、第二十八条及看守所组织通则第一条第二项有违宪疑义声请解释。

抄麥○懷釋憲聲請書
    茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定，聲請
解釋憲法，並將有關事項說明如下：
壹、聲請解釋憲法之目的
請求解釋：
一、看守所組織通則第 1  條第 2  項、羈押法第 23 條及同法第 28 條等規定，命
    看守所於聲請人與辯護人接見時，予以全程錄音，並將與被告案情有關事項呈報
    檢察官、法院，致剝奪在押被告與辯護人秘密且充分溝通、交流之權利，因而不
    合理限制在押被告獲得辯護人充分法律協助之權利，不但違反比例原則，也顯與
    憲法第 8  條正當法律程序原則之要求不符。
二、請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第 23 條及第 28 條規定，於  鈞
    院作成解釋前暫停適用。
貳、疑義之性質與經過
一、本件聲請人麥○懷因涉嫌貪污治罪條例第 4  條第 1  項第 5  款違背職務收受
    賄賂罪，遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請羈押，經臺灣板橋地方法院訊問
    後，認聲請人犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑之罪
    ，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴，有羈押之必
    要，於民國（下同）97年 9  月 11 日以該院 97 年度聲羈字第 627  號羈押裁
    定予以羈押，並禁止接見、通信。
二、目前我國遭到禁見處分之在押刑事被告，於接見辯護人時，看守所一律予以全程
    錄音，且為因應錄音設備有限，而遭到禁見之被告接見律師者眾多，乃嚴格限制
    每名被告之接見時間僅有 20 分鐘。聲請人之辯護人即本件聲請代理人尤○祥律
    師於收押翌日即同年月 12 日上午前往臺北看守所接見聲請人時，接見之交談內
    容即遭全程錄音（嗣後每次前往接見，亦莫不如是）。由於與聲請人之對話悉數
    遭到錄音，國家（檢察官、司法警察人員）得隨時、任意窺知聲請人與辯護人之
    交流內容，聲請人與辯護人根本無從進行秘密之溝通、交流乃至法律諮商，加以
    看守所規定之接見時間極短（因羈押法第 25 條規定律師接見被告時間不得逾 
    30  分鐘，目前監所之律見時間乃以 30 分鐘為限，尤其禁見中之被告，律見時
    與辯護人以玻璃窗相隔，藉由話筒通話，以利交談過程全程錄音，時間一到即自
    動斷話，停止交流。短短 30 分鐘內，被告與辯護人難以充分溝通、交流，實屬
    必然。在此情況下，自難期辯護能有具體成效），以致聲請人與辯護人因誠恐聲
    請人於接見時對辯護人無心所言，嗣後反成為自證己罪之素材，均不敢也難以暢
    所欲言。於此情況下，聲請人難以從辯護人處獲得有效之法律協助並進行有效之
    防禦，辯護人也因未能明瞭案情及當事人之意向而無從辯護。為此聲請人乃依刑
    事訴訟法第 416  條第 1  項第 1  款之規定，主張刑事被告得於國家不得監聽
    、窺知交流內容之私密狀態下與辯護人進行充分交流，進而獲取法律意見與協助
    ，乃普世承認、保障之最低限度刑事基本人權。綜觀刑事訴訟法全文，並無任何
    規定授權法院或檢察官以錄音之方式侵害被告此項訴訟上基本權利，於 97 年 
    9 月 16 日就上述錄音措施向臺灣板橋地方法院聲明異議（提起準抗告）。
三、臺灣板橋地方法院於 97 年 10 月 24 日以 97 年度聲字第 4370 號裁定（附件
    一）駁回辯護人之準抗告。上開裁定先於理由欄第二項內，援引看守所組織通則
    第1條第 2  項、羈押法第 23 條及同法第 28 條等規定，暨刑事訴訟法第 
    103 條第 1  項、第 105  條第 1  項至第 4  項等規定，再於理由欄第三項交
    代依證人林○洪於檢察官訊問時具結證述之情節，及被告於檢察官偵訊時坦誠說
    明之內容，認聲請人與該證人林○洪顯有串證之高度動機，並有利用與辯護人接
    見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞，檢察官於被告與辯護人接見時，命予全
    程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押法之規定無悖，且未逾越必要
    之範圍，亦未造成被告防禦權及選任辯護人辯護權無法行使或限制，被告或辯護
    人指為違法，聲明異議，核非有據，應予駁回云云（請參附件一）。
四、上開裁定既於末尾教示稱不得抗告等語，則其自對外生效之日起，即已係確定終
    局裁判，而得對其所適用之法令聲請釋憲。看守所組織通則第 1  條第 2  項、
    羈押法第 23 條及同法第 28 條乃上開確定終局裁判適用之法律，至為明確。聲
    請人認上開規定違背憲法第 8  條之正當法律程序之要求，違憲侵害聲請人受憲
    法保障之受辯護人協助之權利，因此提起本件聲請。
參、所涉及之憲法條文
        憲法第8條之人身自由及正當法律程序原則、憲法第 16 條之訴訟權、憲法
    第 23 條之比例原則
肆、聲請解釋憲法之理由：
一、得與辯護人於保密狀態下充分溝通、交流，乃刑事被告獲得辯護人有效協助之前
    提，自屬其受律師協助辯護權利之核心：
（一）刑事被告得在律師等法律專業人員協助下進行辯護，乃普世性之基本人權：
          依公民及政治權利國際公約第 14 條第 3  項第 2  款：「在判定對他提
      出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度保障：……
      （二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡；」及聯合
      國「保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人之原則」第 11 條第 1  項後段：
      「被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。」第 17 條第 1  項：
      「被拘留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當局應在其被捕後及時告知該項
      權利，並向其提供行使該權利的適當便利。」「關於律師作用的基本原則」（
      Basic Principles on the Role of Lawyers，附件二）第 1  條：「所有的
      人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在刑事訴訟的各
      個階段為其辯護。」第 5  條：「各國政府應確保由主管當局迅速告知所有遭
      到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的人，其有權得到自行選定的一名律師
      提供協助。」第 7  條：「各國政府還應確保，所有被逮捕和拘留的人，不論
      是否受到刑事指控，不管在何種情況下，至遲不超過自逮捕或拘留之時起的四
      十八小時，均應迅速得到機會與一名律師聯繫。」等國際人權文件所確立之國
      際人權標準，刑事被告在律師等法律專業人員協助下為自己進行辯護，乃普世
      性之基本人權。由我國刑事訴訟法第 27 條第 1  項規定被告得隨時選任辯護
      人，犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同，可知我國法對此項普
      世性基本人權之存在，絕無疑問。
（二）被告得與律師在完全保密之情況下溝通、交流，乃其受律師有效協助之必要前
      提，故此項秘密交通權乃其受律師協助辯護權利之核心：
      １、為鼓勵當事人對律師真誠、充分說明案情，俾律師得以做出對其最有利之
          判斷，律師就業務上持有之當事人資訊負保密義務，並因而享有免證特權
          ：
              我國刑法第 316  條使律師對當事人承擔絕對之保密義務，並於刑事
          訴訟法第 182  條規定律師因此享有拒絕證言之免證特權。如眾所周知，
          此項保密義務及免證特權之目的，乃在使當事人得以絕對信賴律師，鼓勵
          當事人在不虞資訊外洩之情況下，願意真誠對律師和盤托出案情，使律師
          得以獲得做出對當事人最有利之最佳判斷所需之資訊。美國律師協會在其
          制定之＜職業行為示範規則＞（ABA Model Rules of Professio-nal 
          Conduct）第 1.6 條之註釋【2】謂：「委託人-律師關係的一個基本原則
          是，在沒有委託人的知情同意的情況下，律師不得披露與代理有關的資訊
          。這有利於促成作為委託人- 律師關係之標誌的信任。這樣才能鼓勵委託
          人尋求法律幫助，並與律師進行充分、坦率的交流，即令是令人尷尬的或
          者是在法律上不利的事項。為了對委託人進行有效的代理，並且在必要的
          情況下為了建議委託人不要從事錯誤行為，律師需要這一資訊。幾乎沒有
          例外，委託人找到律師，是為了在法律和法規的迷宮中確定他們的權利是
          什麼以及什麼被認為是合法的、正確的。根據經驗，律師們知道，幾乎所
          有的委託人都採納了他們的建議，並且法律得到了維護。」等語，對何以
          律師與當事人間因高度信賴關係而需要課予律師極為高度之保密義務，並
          因此享有幾乎絕對之免證特權，有極佳之說明（註一）。
      ２、辯護人與被告間之秘密溝通、交流，乃聯合國眾多人權文件肯認之普世性
          基本人權，也是辯護制度賴以運作之根本：
              此於刑事辯護之範疇，更是如此。辯護人經由接見被告、與被告互通
          書信之溝通交流過程，方能進入案情，為被告提供最基本之答辯要領，據
          以籌劃辯護活動，給予被告法律協助（偵查階段之被告，可以從辯護人處
          得到之法律幫助，首先便是有關緘默權之知識。經由辯護人之告知，被告
          得以明確知悉自己並無供述之義務，有權隨時以緘默手段中斷偵訊，其未
          遭逮捕者，更得任意、隨時離去（註二）。以上所述緘默權之具體行使方
          法，均非目前偵訊實務上公務員會對被告具體告知之事項，也不可能期待
          偵訊人員如是告知。故對被告說明緘默權之功用及行使方法，乃辯護人無
          可旁貸之職責（註三）），並為被告尋找有利證據，乃至提供其他法律協
          助，例如聲請調查或保全有利被告之證據，聲請交保，針對從事刑事訴追
          職務之公務員不法侵害被告權利之行為尋求法律救濟等。甚至，在溝通交
          流之過程中，被告也可向辯護人諮詢因承認犯罪可得爭取之法律上有利處
          遇。上述辯護活動之進行，除有保障被告權利之意義外，並有監督國家權
          力之合法、正當行使，進而避免日後出現冤判、錯判之功能。律師接見被
          告之目的既在於獲得有利辯護之相關案情資訊，而在接見中是否能達此目
          的，關鍵在於保障接見時溝通、交流之隱密性，唯有溝通、交流之隱密性
          獲得絕對保障，接見方能取得實效。故被告（特別是在押被告）得於交流
          內容完全保密之狀態下接見辯護人，乃是其最基本之訴訟權利，也是律師
          發揮其辯護職能之基礎。如果這項權利得不到保障，則辯護制度之功能難
          以發揮，進而被告在與控訴方武器不對等（辯護人是被告對抗國家訴追之
          最重要武器）之情況下，也難期能在當下或日後得到公平審判。有鑑於此
          ，以下這些聯合國人權文件確立被告得與辯護人秘密溝通、交流之權利，
          乃是普世性之基本人權，也是其依正當法律程序受公平審判之必要制度前
          提。國家縱有公益上之考量而有對被告與辯護人之溝通、交流進行監督之
          需要，惟此等監督僅得在可看而不可聽聞交談內容之限度內進行，一旦逾
          此界限，國家的監督就會使接見流於形式，實質上剝奪了被告接見律師乃
          至受律師協助之權利（註四）：
          （1）公民及政治權利國際公約第 14 條第 3  項第 2  款：「在判定對
               他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低
               限度保障：……（二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己
               選擇的律師聯絡；」
          （2）「保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人之原則」（Body of 
               Pricinples for the Protection of All Persons under any 
               Form of Detention or Imprisonment，附件六）第11條第 1  項後
               段：「被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。」第 
               17  條第 1  項：「被拘留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當
               局應在其被捕後及時告知該項權利，並向其提供行使該權利的適當
               便利。」第 18 條：「１、被拘留人或被監禁人應有權與其法律顧
               問聯絡與磋商。２、應允許被拘留人或被監禁人有充分的時間和便
               利與其法律顧問進行磋商。３、除司法當局或其他當局為維持安全
               和良好秩序認為必要，並在法律或合法條例具體規定的特別情況外
               ，不得終止或限制被拘留人或被監禁人接受其法律顧問來訪，和既
               不被延擱又不受檢查以及在充分保密的情況下與其法律顧問聯絡的
               權利。４、被拘留人或被監禁人與其法律顧問的會面，可在執法人
               員視線範圍內但聽力範圍外進行。５、本原則所述的被拘留人或被
               監禁人與其法律顧問間的聯絡，不得作為對被拘留人或被監禁人不
               利的證據，除非這種聯絡與繼續進行或圖謀進行的犯罪有關。」
          （3）「囚犯待遇最低限度標準規則」（Standard Minimum Rules for 
               the Treatment of Prisoners，附件七）第 93 條：「未經審訊之
               囚犯可以會見律師，警察或監所官員對於囚犯與律師間之會談，可
               以用目光監視，但不得在可以聽見談話的距離以內。」
          （4）「關於律師作用的基本原則」第 1  條：「所有的人都有權請求由
               其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在刑事訴訟的各個階
               段為其辯護。」第 5  條：「各國政府應確保由主管當局迅速告知
               所有遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的人，其有權得到自
               行選定的一名律師提供協助。」第 7  條：「各國政府還應確保，
               所有被逮捕和拘留的人，不論是否受到刑事指控，不管在何種情況
               下，至遲不超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時，均應迅速得到
               機會與一名律師聯繫。」第 8  條：「所有遭逮捕、居留或監禁的
               人，應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地，在不被竊聽、
               不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯繫協商。這
               種協商可在執法人員能看見但聽不見的範圍內進行。」第 16 條偢
               項：「各國政府應確保律師偢能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、
               妨礙和不適當的干涉。」第 22 條：「各國政府應確認和尊重律師
               及其委託人間在其專業關係內的所有聯絡及磋商均屬保密。」（以
               上請參附件二）
      ３、辯護人與在押被告間之秘密會談，於德國法，原則上受絕對保障：
              根據德國學界對該國刑事訴訟法第 148  條第 1  項規定之解釋，在
          押被告與辯護人間之溝通、交流，無論是以口頭或書面進行，除設籍德國
          刑法第 129  條 a  之恐怖主義犯罪外，原則上均屬秘密，不得被監視。
          在實務操作上，辯護人在接見室裡於別無他人在場之環境下與被告單獨交
          談（註五）。嚴格禁止藉監聽設備或竊聽器材知悉被告與辯護人間之談話
          ，除恐怖犯罪外，同樣禁止有關當局拆閱在押被告與辯護人間之書面通信
          （註六）。
      ４、日本法同樣肯認在押被告與辯護人之秘密溝通、交流，應受絕對保障：
              根據日本學界對該國刑事訴訟法第 39 條第 1  項規定之解釋，在押
          被告有於無他人在場之情況下會見辯護人，並收授書面文件、物品之秘密
          會見權（註七）。
      ５、中國律師法亦已肯認被告得接見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度運作
          之前提：
              依照法源法律網 97 年 6  月 22 日之報導：「依照大陸新修正律師
          法第三十三條規定，律師會見犯罪嫌疑人、被告，不被監聽，大陸教授表
          示，先前律師跟犯罪嫌疑人、被告談話時，警察站在一旁，使被告行防禦
          權的效果不彰，而新律師法修正後大大擴張律師的權利，保證了會見的效
          果。同法第三十三條亦明文規定，律師會見當事人不需要經過司法機關批
          准，只需提出律師執業證書、律師事務所證明、委託書或者法律援助公函
          即可。」「目前我國律師接見被告必須受到監視，甚至實務上的作法，有
          時還要錄音、錄影。這樣的作法，時常受到學者的詬病，而針對律師職業
          豁免權的規定，也為我國所欠缺。中國大陸在此部分的立法，或許值得我
          國作為借鏡。」（附件十三）可知，即使是中國，目前亦已肯認被告得接
          見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度發揮作用之基本前提。
      ６、被告在不受國家監聽之情況下接見律師，乃其防禦權之當然內容，亦為我
          國學者所肯定：
              我國刑事訴訟法學者林鈺雄教授指出，鑑於辯護人與被告特殊的信賴
          關係，辯護人若與被告之間欠缺溝通的機會，也就難以完成實質辯護目的
          ，因此，在整個刑事訴訟程序，原則上必須保障辯護人與被告之間不受檢
          查、干擾或阻礙的交通權，這對於身體自由受到拘束的羈押被告而言，尤
          其重要（註八）。當被告向辯護人坦誠犯罪並提供相關資訊時，辯護人負
          有維持業務信賴關係的保密義務，不得主動向任何人，尤其是檢察官或法
          院提供該犯罪資訊（註九）。可見我國學說同樣認為，被告得於不受國家
          監聽之狀態下與辯護人進行充分之溝通、交流，乃其訴訟上防禦權之當然
          內容。
二、違憲之理由析述如下：
（一）羈押法第 23 條及第 28 條、看守所組織通則第 1  條第 2  項等規定，非惟
      剝奪在押被告與辯護人秘密溝通、交流之基本權利，且進一步損及其受公平審
      判之訴訟權：
      １、羈押法第 23 條：「（1）請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、
          接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之。（2）看守所長官於准許
          接見時，應監視之。（3）律師接見被告時，亦適用前項之規定。」規定
          看守所長官於律師接見被告時應一律監視，同法第 28 條：「被告在所之
          言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官
          或法院。」復進一步規定律師接見被告時之言語、行狀等一切交流內容，
          如可供偵查或審判上之參考，應呈報檢察官或法院。以上兩條規定，要求
          看守所長官對所有律師與被告之接見，應一律監視、監聽，並將與被告案
          情有關之內容呈報職司追訴之檢察官及職司審判之法院，已剝奪在押被告
          得不受國家監聽而與辯護人秘密溝通、交流之憲法上基本權利。
      ２、看守所組織通則第 1  條第 2  項：「關於看守所羈押被告事項，並受所
          在地地方法院及其檢察署之督導。」之規定，進一步授權法院及檢察官不
          待看守所長官呈報，即得依職權下令看守所將監視、監聽律師接見被告之
          交流內容上呈，此非特使於審判階段與被告立於對等當事人地位之檢察官
          ，竟可在偵查階段完全窺知被告與其辯護人溝通、交流之內容，乃至被告
          未來在審判中可能採用之防禦策略，殊失公平，並使現制所採當事人進行
          主義精神在偵查階段即遭破壞殆盡，且於審判階段，也有使原應立於中立
          聽訟地位之法院，竟因下令監聽被告與辯護人之交流內容而自失公平法院
          之立場（實務上的確有一審法院在起訴接押被告後，下令看守所記錄被告
          與辯護人之交流內容並隨時送院之實例）。簡言之，上開看守所組織通則
          之規定，與羈押法第 23 條及第 28 條結合之結果，嚴重損及在押被告受
          公平審判之權利。
（二）此項侵害並非必要，無法通過比例原則之檢驗：
      １、本件確定終局裁判於理由欄第三項認定謂，聲請人有串證之高度動機，並
          有利用與辯護人接見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞，故檢察官於被
          告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、
          羈押法之規定無悖云云。準此，則上開規定授權看守所長官監視、監聽被
          告接見辯護人之規範目的，乃在防止被告利用與辯護人接見之機會，間接
          與共犯或證人勾串。
      ２、果爾，則上開規定實已形同將所有辯護人視為勾串之虞犯或準被告。然則
          ，憲法乃至刑事訴訟法豈可能在所有辯護人均有為被告勾串之情況下設置
          辯護制度？若立法者毫無實證資料可證明所有辯護人或大多數辯護人有為
          被告勾串證人之事實甚或傾向，則上述羈押法第 23 條及第 28 條之立法
          推定，即形同在客觀上沒有現在侵害訴追利益之緊急防衛情狀，卻採取全
          面剝奪被告與辯護人秘密溝通交流權利之防衛手段的「誤想正當防衛」，
          付出的代價是辯護制度於被告在押時因而幾近失靈，其不成比例，殊為明
          顯。
      ３、況我國律師法及律師倫理規範，目前均有明文禁止律師為當事人勾串證人
          及共犯（律師法第 26 條第 2  項、第 28 條及第 32 條，律師倫理規範
          第 16 條及第 23 條參照），並設置完整之律師懲戒制度（律師法第 39 
          條至第 43 條）及律師公會之律師專業組織，確保律師依照律師法及律師
          倫理規範所定之專業標準及職業道德執行職務，則除非有明確之實證資料
          可證明上述律師專業制度均已失靈，否則立法者何能在羈押法推定所有辯
          護人均有協助被告串證之虞？既有獵槍可用，豈可用大砲打小鳥？是由此
          愈見，羈押法第 23 條及第 28 條為保全訴追利益所採取之措施，顯屬過
          當。
      ４、於個案中確有真憑實據可認定辯護人為被告勾串證人或共犯之情形，固不
          可不有機制以為因應，惟，此應係個案中選任辯護人之排除或禁止問題，
          實無為個案而剝奪全體被告與辯護人秘密溝通、交流權利之理。從辯護人
          與被告間之彼此信賴，乃是辯護人與被告內部關係之本質，也是有效辯護
          之前提著眼，刑事被告與國家間無可諱言具有對抗性，辯護人則是其對抗
          國家最有力之武器。若國家看辯護人不順眼的話，得輕易逼迫被告撤換其
          信賴之辯護人，實不啻謂國家得在對抗過程中輕易奪走被告使用正順手之
          武器。這不但顯失公平，而且長此以往，也將大幅挫傷被告選任辯護人之
          興趣。故，國家應不可輕易以公權力逼迫被告撤換選任辯護人，選任辯護
          人之強制排除，絕對是辯護制度之例外情況，不但屬法律保留事項而須立
          法明定，且須先導正羈押法第 23 條及第 28 條剝奪被告與律師秘密溝通
          、交流權利之怪象，始有訂定之理。且從辯護制度作為正當法律程序之核
          心要素著眼，個案中辯護人之排除或禁止，應有法官保留原則之適用。德
          國法上辯護人之禁止通常由邦高等法院，有時亦得由聯邦最高法院決定之
          （參考德國刑事訴訟法第138c條），在為此決定之前，須傳喚該辯護人為
          言詞辯論，且須通知被告，一般而言也須通知律師公會之主席（參考德國
          刑事訴訟法第138d條第 1  項至第 5  項）（註十），其縝密、慎重而不
          殃及無辜之思維，可見一斑。相較之下，羈押法以一律剝奪被告與辯護人
          秘密溝通、交流權利之方式，因應個別辯護人可能之濫用交通權情事，實
          屬太過。
（三）結論：違憲。
三、聲請人請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第 23 條及第 28 條規定暫
    停適用：
（一）司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判
      結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事
      、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法
      令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他
      重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫
      必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成
      暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解
      釋前作成暫時處分以定暫時狀態，以上  鈞院釋字第 599  號解釋著有明文。
（二）聲請人已因無法在偵查階段獲得有效辯護，致於 97 年 11 月 3  日被提起公
      訴，並於同年月 6  日送審當天經臺灣板橋地方法院裁定交保釋放。雖聲請人
      已釋放，惟，上述羈押法第 23 條及第 28 條規定，非特使全國在押禁見被告
      與辯護人秘密溝通、交流之權利隨時處於持續遭到剝奪之狀態，且因看守所管
      制律師接見時間不得超過 30 分鐘，也使全國在押刑事被告與辯護人充分溝通
      之權利持續受到不合理之限制，進而在押刑事被告既無法與辯護人秘密溝通，
      縱使接見也難能充分交流，則該等被告受辯護人協助之權利，目前實屬處於持
      續受到侵害之狀態。鑑於辯護人的難以發揮職能，非但使該等被告在偵查階段
      淪為全然的調查甚或糾問客體，且極可能使該等被告持續在押，進而遭到不必
      要起訴（無辜被告因難以獲得辯護人有效協助而遭到起訴，固屬之，即使是有
      罪被告，因未獲得辯護人有效協助而未能把握偵查階段認罪機會，亦屬不必要
      起訴之情形），甚而在偵查階段因辯護人未能充分瞭解案情，以致錯失為該等
      被告辯明罪嫌及蒐集有利證據之機會，使該等被告難以在審判階段為己洗刷冤
      屈。故，該等被告現階段因羈押法第 23 條及第 28 條所受損害，核屬重大而
      難以回復，且因羈押法第 23 條及第 28 條未授予看守所長官任何裁量空間，
      故除宣告該 2  條規定暫停適用外，別無其他防止全國該等被告權利受損之方
      法。另一方面，上開羈押法第 23 條及第 28 條所欲防衛之危害公益情形，非
      惟於本案中並不存在，且實際上也無任何實證資料證明此項危害普遍存在之可
      能性極高，是以縱使宣告羈押法第 23 條及第 28 條暫停適用，也無對國家之
      訴追利
      益造成不利之虞。
（三）偵查中羈押期限含延押 1  次在內，僅有 4  個月，為時甚短，若無暫時處分
      ，待得  鈞院作成有利解釋，該等被告恐怕已無獲得偵查中辯護人協助之必要
      。而全國之在押禁見被告，也一如聲請人，因上述羈押法第 23 條及第 28 條
      之規定，而持續處於未能獲得辯護人充分、有效協助之苦境中，其防禦權遭到
      不合理、不必要限制，與聲請人也無二致，公平法院理想所欲追求之公益，持
      續受損也如同本案。綜上所陳，基於上述羈押法第 23 條及第 28 條目前持續
      侵害全國眾多在押禁見被告受辯護人有效協助之權利，進而嚴重危及刑事追訴
      、審判之公平性，於公益有重大危害，懇請  鈞院於作成解釋前，暫先處分定
      暫時狀態，宣告羈押法第 23 條及第 28 條暫停適用。
四、結語：
        經充分溝通、交流後獲得必要之法律諮詢，乃是被告獲得律師協助此項基本
    權利之核心內涵，如國家一方面勇於羈押被告，另一方面卻不願提供充足之人力
    、物力資源，以利在押禁見被告行使此項基本防禦權，則從人性的觀點來看，無
    論日後的有罪判決正確與否，都難期被告甘服。於辯護人接見禁見被告時全程錄
    音，不啻使辯護人間接將不利被告甚或被告有罪之資訊提供予檢察官或法院，使
    辯護人形同利用其與被告間之信賴關係替國家訊問被告。此種現象非但與辯護制
    度之本旨矛盾，而且也使辯護制度之功能於被告在押時嚴重萎縮，進而嚴重危及
    其日後公平受審之機會，使在押禁見被告之有罪甚或死刑判決的可信度備受質疑
    。長期以來，這一直是我國刑事訴訟之恥！懇請  鈞院為蒼生立命，儘速宣告羈
    押法第 23 條及第 28 條暨看守所組織通則第 1  條第 2  項違憲，以早日終結
    這項全體國民的恥辱。
註一：中文翻譯請參王進喜譯，美國律師協會職業行為示範規則（2004），中國人民
      公安大學出版社，第 21 頁。請參本聲請書附件三。
註二：雖然刑事訴訟法第 95 條第 2  款規定訊問被告前應先告知其得保持緘默，無
      須違背自己之意思而為陳述，但此項告知義務之實務操作結果，對被告在偵訊
      時之處境並無明顯改善。究其原因，首先在於一般欠缺法律知識之被告，難以
      單憑這段法律規定之文字即明確知悉自己並無供述義務，而從人性的角度來看
      ，也很難期待偵訊人員能像律師般對被告詳加說明此項權利之內涵。其次，偵
      訊時被告孤立無援、在偵訊室之密閉空間中被偵訊人員包圍之情境，也常使被
      告很難有勇氣對偵訊人員回答問題之要求說不。值得一提的是，德國偵訊實務
      之情況也與我國類似。德國刑事訴訟法也規定在偵訊被告前必須先告知其有緘
      默權，但實際上即使被告不斷強調其不想回答，德國警察還是會繼續訊問，直
      到獲得被告的有罪供述為止。由於德國刑事訴訟法至今仍不承認被告在警訊時
      有請求律師在場陪同之權利，德國警察無視被告緘默權之情況因此更為惡化。
      請參弗洛伊德．菲尼（Floyd Feeney），約阿希姆．赫爾曼（Joachim 
      Herrmann），岳禮玲著，一個案例 兩種制度-美德刑事司法比較（One 
      Case-Two Systems  A Comparative View of American and German 
      Criminal Justice），中國法制出版社 2006 年 6  月第 1  版，第 185  頁
      。
註三：松尾浩也，日本刑事訴訟法（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社 2005 
      年 8  月第 1  版，第 135  頁。請見本聲請書附件四。
註四：卞建林、楊宇冠著，聯合國刑事司法準則撮要，中國政法大學出版社，第 98
      頁至第 99 頁。請見本聲請書附件五。
註五：請參弗洛伊德．菲尼（Floyd Feeney），約阿希姆．赫爾曼（Joa-chim 
      Herrmann），岳禮玲著，一個案例 兩種制度-美德刑事司法比較（One 
      Case-Two Systems A Comparative View of Ameri-can and German 
      Criminal Justice），中國法制出版社 2006 年 6  月第 1  版，第 219  頁
      。請見本聲請書附件八。
註六：托馬斯‧魏根特（Thomas Weigend），德國刑事訴訟程序（Deut-sches 
      Strafverfahren），岳禮玲、溫小澤譯，中國政法大學出版社，第 63 頁，請
      見本聲請書附件九；Clause Roxin著，吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，第 198 
      頁至第 200  頁，請見本聲請書附件十。
註七：松尾浩也，日本刑事訴訟法（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社 2005 
      年 8  月第 1  版，第 133  頁。請見本聲請書附件十一。
註八：林鈺雄，刑事訴訟法（上）冊，2005  年 9  月 4  版二刷，第 204  頁。請
      見本聲請書附件十三。
註九：林鈺雄，刑事訴訟法（上）冊，2005  年 9  月 4  版二刷，第 191  頁。請
      見本聲請書附件十四。
註十：Clause Roxin著，吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，第 189  頁至第 190  頁。請
      見本聲請書附件十五。

臺灣板橋地方法院刑事裁定                                97年度聲字第4370號
異  議  人
即  被  告  麥  ○  懷（住略）
選任辯護人  尤  伯  祥  律師
上列異議人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方
法院檢察署檢察官之處分，聲明異議，本院裁定如下：
    主  文
異議駁回。
    理  由
一、聲明異議意旨略以：異議人即被告麥○懷因違反貪污治罪條例案件，於偵查中經
    本院依檢察官之聲請，於民國 97 年9 月 11 日裁定羈押，並禁止接見、通信在
    案。惟按刑事被告得於國家不得監聽、窺知交流內容之私密狀態下，與辯護人充
    分交流，獲取法律意見與協助，此乃基本人權保障。檢察官於被告與辯護人接見
    時，命予全程錄音，違反法律保留原則，爰依法聲明異議。
二、按關於看守所羈押被告事項，受所在地地方法院及其檢察署之督導；請求接見者
    ，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之
    ；看守所長官於准許接見時，應監視之；律師接見被告時，亦適用前項之規定；
    被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢
    察官或法院，看守所組織通則第 1  條第 2  項、羈押法第 23 條、第 28 條分
    別定有明文。另按執行羈押，偵查中依檢察官之指揮，審判中依審判長或受命法
    官之指揮，由司法警察將被告解送指定之看守所；管束羈押之被告，應以維持羈
    押之目的及押所之秩序所必要者為限；被告得自備飲食及日用必需物品，並與外
    人接見、通信、受授書籍及其他物件，但押所得監視或檢閱之；法院認被告為前
    項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或
    證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之，但檢察官或押所遇有
    急迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准；依前項所為之禁止或
    扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官指
    定並指揮看守所為之，但不得限制被告正當防禦之權利，刑事訴訟法第 103  條
    第 1  項、第 105  條第 1  項至第4 項規定甚明。
三、經查，被告因涉犯貪污治罪條例第 4  條第 1  項第 5  款違背職務收受賄賂罪
    ，經檢察官聲請羈押，由本院訊問後，認被告犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期
    徒刑或 10 年以上有期徒刑之罪，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈
    押，顯難進行追訴，有羈押之必要，於 97 年 9  月 11 日裁定羈押，並禁止接
    見、通信。茲依證人林○洪於檢察官訊問時具結證述之情節，林○洪為獲得臺北
    縣路邊停車格經營利益，出資租購車牌號碼○○○○-CC號及○○○○-QE號汽車
    供被告使用，並透過張○和行賄，而被告於檢察官訊問時亦坦承使用前開車輛，
    及自張○和收受金錢之事實，其與林○洪交往過程，獲有財產上之利益，就其財
    產來源、原因關係、目的等，顯有串證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機
    會，間接與共犯或證人勾串之虞。檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音
    ，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押法之規定無悖，且未逾越必要之範圍
    ，亦未造成被告防禦權及選任辯護人辯護權無法行使或限制，被告及辯護人指為
    違法，聲明異議，核非有據，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第 416  條、第 412  條，裁定如主文。
中       華      民      國       97      年      10     月      24     日
（本件聲請書其餘附件略）