司法院释字第704号解释 中华文库

中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第七条（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内容无异），关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役者，应依志愿留营规定办理，其中应经之核准程序规定，适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役，而尚未经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官部分，以及陆海空军军官士官服役条例第十七条关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于上开情形部分，与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符，应自本解释公布之日起至迟于届满二年时，对于上开类型军事审判官不予适用。为保障上开类型军事审判官之身分，有关机关应于上开期限内，依本解释意旨，修正相关法律，明定适用于上开类型军事审判官志愿留营之甄选标准及应遵循之正当法律程序。

　 按军事审判机关所行使者，属国家刑罚权之一种，具司法权之性质。其审判权之发动与运作应符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第八十条等有关司法权建制之宪政原理（本院释字第四三六号解释参照）。次按职司审判者固不以终身职为必要（本院释字第六０一号解释参照），然如同法官身分之保障与一般公务员不同，军事审判官身分之保障亦应有别于一般军官。为确保职司审判之军事审判官唯本良知及其对法律之确信独立行使审判职权，使受军事审判之现役军人能获独立、公正审判之宪法第十六条所保障之诉讼权得以实现，军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之法定原因，并经正当法律程序，不得免职；非依法律，不得停职、转任或减俸。此亦为司法权建制原理之重要内涵。
　 中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则（下称服役规则）第七条：“后备役军官……志愿入营，服役期限，以三年为一期。但后备役常备军官……再入营服现役期满后，申请继续服现役，经核准者，得继续服现役至最大年限或年龄（第一项）。前项人员服役期满志愿继续服现役者，依本规则志愿留营之规定办理（第二项）。”（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内容无异；下称系争规定一）依此规定，应召（陆海空军军官士官士兵志愿留营入营甄选服役作业规定《下称服役作业规定》拾参六参照）申请志愿入营服役经核准之后备役常备军官，服役期限为三年，三年期满时需再申请志愿留营，经核准者，始得继续服现役至最大年限（龄）。而应召申请志愿入营服役经核准之后备役预备军官，于服役三年期满，亦需再申请志愿留营，经核准者，始得依其被核准之ㄧ或二或三年之志愿留营年限（服役规则第四条参照），继续服现役；于各该继续服役之年限届满时，需再为志愿留营之申请，至前后经核准之志愿服役年限满六年时（陆海空军军官士官服役条例《下称服役条例》第二十二条参照），始得转服常备军官，继续服现役至最大年限（龄）。是尚未得继续服现役至最大年限（龄）之军官，为继续其军官职务，皆须申请志愿留营，填具“官兵志愿留营申请书”，经政战主管、主官依据体格、考绩考核、学历、阶级、职务需要、员额配置以及智力测验等甄选标准（服役规则第三条、第五条参照）为初审，保防官、人事部门主管为复审后，由编阶中将以上单位主官核定（服役规则第五条、服役作业规定拾贰ㄧ、三及附件“官兵志愿留营申请书”参照）。对于未获核准志愿留营之各次申请者，即依服役条例第十七条规定：“常备军官……预备役，应召再服现役人员，于再服现役期满……者，予以解除召集。”（下称系争规定二，此规定于预备军官准用之，服役条例第二十一条参照）并依陆海空军军官士官任职条例第九条第一款规定，免除其现役军官职务。
　 系争规定一、二亦适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役之尚未经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官（以下所称军事审判官系指系争类型之军事审判官），并未因其审判官之身分而有特别考量。军事审判官能否续任审判职务系于权责长官对于志愿留营申请之核定。然查关此准否继续留营申请之核定，除程序上未遵循诸如由立场公正之委员会决定、给予军事审判官陈述申辩机会等正当法律程序为之（本院释字第四九一号解释参照）外，所依据之甄选标准，亦可能使军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告且无与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之事由，又无依正当法律程序审查其学识能力、敬业精神、裁判品质及品德操守，认定确不适任军事审判官职务之法定原因，而不能续任审判职务，致军事审判官之身分无从确保。是系争规定一关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役者，应经上开核准程序之规定，适用于军事审判官部分，以及系争规定二关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于上开情形部分，与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符，应自本解释公布之日起至迟于届满二年时，对于军事审判官不予适用。为保障军事审判官之身分，有关机关应于上开期限内，依本解释意旨，修正相关法律，明定适用于军事审判官志愿留营之甄选标准及应遵循之正当法律程序。
　 本件声请人另因铨叙事件，认最高行政法院九十六年度裁字第三一八九号裁定所适用之军事审判法第二十三条、第二十四条及八十九年七月十四日修正发布之特种考试军法官考试规则第九条规定（下并称系争规定三），违反宪法第七十七条、第八十五条、第八十六条及第一百四十条之规定。查上开最高行政法院裁定系以声请人就台北高等行政法院九十四年度诉字第三０八四号判决所为上诉不合法为由予以驳回，应以上开台北高等行政法院判决为确定终局判决，合先叙明。核声请人所陈，系在争执法院就经考试院特种考试及格志愿入营之军法官应以武职任用等认事用法之当否，尚难谓于客观上已具体指摘系争规定三有何抵触宪法之处。是其声请，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理。

                                                                     大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                                                                  大法官  蘇永欽  林錫堯  池啟明  李震山 
                                                                                                          蔡清遊  黃茂榮  陳敏  葉百修  
                                                                                                          陳春生  陳新民  陳碧玉  黃璽君  
                                                                                                          羅昌發  湯德宗

　 声请人陈０呈原系后备役常备军官，获90年特种考试军法官考试录取，志愿入营并受训及格，担任军事审判官；依91年11月27日修正发布之陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第7条规定，应于三年役满前，申请志愿留营，经核准后，始得继续留营服役。声请人因未申请志愿留营，嗣经国防部陆军司令部依陆海空军军官士官服役条例第17条规定，核定解除召集，致丧失军事审判官身分。声请人不服，认上开规定与宪法审判独立等原则有违，循序提起行政诉讼，均遭驳回确定，爰声请解释。