司法院释字第761号解释 中华文库

智慧财产案件审理法第5条规定：“技术审查官之回避，依其所参与审判之程序，分别准用民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法关于法官回避之规定。”与法律保留原则及法律明确性原则尚无抵触。
同法第34条第2项规定：“办理智慧财产民事诉讼或刑事诉讼之法官，得参与就该诉讼事件相牵涉之智慧财产行政诉讼之审判，不适用行政诉讼法第19条第3款之规定。”与宪法第16条保障诉讼权之意旨亦无抵触。

声请人声请暂时处分部分，应予驳回。

　　声请人宏正自动科技股份有限公司（下称声请人）之专利权遭他人举发，经经济部智慧财产局审议后，就发明专利权部分认定举发不成立，就新型专利权部分认定举发成立。前者情形，举发人对该行政处分不服提起行政争讼，而于行政诉讼程序中，声请人独立参加诉讼（附表编号1、2、3）；后者情形，声请人则提起行政争讼（附表编号4）（有关声请人所涉举发专利成立与否之本案诉讼实体判决，如附表，下称本案诉讼）。嗣声请人于各该本案诉讼程序中，认智慧财产法院所指定之技术审查官，业已参与同一专利所涉之民事侵权事件第二审审判程序，并就专利有效性为不利于声请人之意见陈述，乃依智慧财产案件审理法第5条（下称系争规定一）准用行政诉讼法第19条第3款关于法官应自行回避之规定，以该技术审查官“曾参与该诉讼事件相牵涉之民刑事裁判”为由，声请该技术审查官回避，案经该院分别裁定驳回后，声请人提起抗告。
嗣经最高行政法院综合系争规定一与同法第34条第2项规定（下称系争规定二）后，以技术审查官技术分析之见解并不拘束法官本于法律确信所为审判；且依系争规定二，依法行使审判职权之法官既无上开行政诉讼法第19条第3款应自行回避规定之适用，则举重以明轻，仅为辅助法官之技术审查官，自当适用系争规定二而无须回避等为由，分别以102年度裁字第144号、第145号、第528号及第1078号裁定（下并称确定终局裁定），驳回抗告确定。

　　声请人不服，乃以确定终局裁定所适用之系争规定一关于技术审查官回避之规定，未明定其程序与实体事项，致参与指定技术审查官之法官（智慧财产法院101年度行专诉字第54号及第68号行政裁定参照），亦得参与声请该技术审查官回避事件之审理（智慧财产法院101年度行声字第3号及第4号行政裁定，即附表编号1、2事件），且技术审查官虽曾参与该行政诉讼事件相牵涉之民、刑事诉讼程序，亦无须自行回避，抵触宪法第23条法律保留与法律明确性原则，侵害其受宪法第16条诉讼权保障之受公平审判之权；又系争规定二关于办理智慧财产民事或刑事诉讼之法官，立法者为避免裁判歧异，乃规定其得参与就该诉讼事件相牵涉之智慧财产行政诉讼之审判，致使技术审查官亦因准用系争规定二而不适用行政诉讼法第19条第3款之规定，过度侵害其诉讼权，与宪法第23条比例原则之意旨不符，且将因此变更现行二元诉讼制度，亦与宪法保障人民诉讼权之意旨有违等语，声请本院解释宪法。

　　又声请人认曾参与同一事件之民、刑事诉讼程序之技术审查官，依系争规定一及二而经确定终局裁定认定无须回避，为避免该技术审查官复得参与本案诉讼程序，致其诉讼权将受无法回复之损害，一并声请本院作成暂时处分，命停止本案诉讼。

　　查系争规定一及二为确定终局裁定所适用。另查本件声请人之本案诉讼，于确定终局裁定作成后均获致有利之实体判决，是确定终局裁定适用系争规定一及二而认定技术审查官无须回避，实质上并未影响声请人于本案诉讼所涉及之财产权。
惟声请人于本案诉讼最后获致有利判决，与确定终局裁定适用系争规定一及二，其诉讼权因此仍可能受有侵害应属二事，声请人之诉讼权，有因系争规定一及二而受侵害之虞。是本件声请，核与司法院大法官审理案件法第5条第1项第2款之规定相符，应予受理，爰作成本解释，理由如下：

一、法官回避制度应属诉讼权保障之核心内容
　　本于有权利即有救济之宪法原则，人民于其权利遭受侵害时，必须给予向法院提起诉讼，请求依正当法律程序公平审判，以获及时有效救济之机会，此乃宪法第16条保障诉讼权之核心内容（本院释字第752号解释参照）。而诉讼权之落实，则有赖立法机关制定法律，进一步形塑具体诉讼制度。立法机关具体化诉讼制度固然有一定之自由形成空间，惟仍不得违背前揭诉讼权保障之核心内容。关于诉讼制度之形塑，须关照之面向不一，法官回避制度是其中一项。其目的有二：其一是为确保人民得受公平之审判，并维系人民对司法公正性之信赖，而要求法官避免因个人利害关系，与其职务之执行产生利益冲突（本院释字第601号解释参照）；其二是要求法官避免因先后参与同一案件上下级审判及先行行政程序之决定，可能产生预断而失去诉讼救济之意义。综上，可认法官回避制度实乃确保法官公正审判，维系诉讼救济本旨所不可或缺，而属宪法第16条诉讼权保障之核心内容。

二、智慧财产法院之技术审查官亦有回避制度之适用
　　因智慧财产案件涉及高度专业知识，智慧财产法院设技术审查官室，置技术审查官，承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之搜集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序（智慧财产法院组织法第15条第1项及第4项参照）。智慧财产案件审理法第4条规定，法院于必要时，得命技术审查官基于专业知识，对当事人为说明或发问，对证人或鉴定人为直接发问，或就本案向法官为意见之陈述。又智慧财产案件审理细则第16条规定，法院得命技术审查官就其执行职务之成果，制作报告书；法院因技术审查官提供而获知之特殊专业知识，经当事人辩论后，得采为裁判之基础。故技术审查官之意见仍可能影响案件审判之结果，为确保人民得受公平之审判，并维系人民对司法公正性之信赖，技术审查官于智慧财产案件审理程序执行职务，根据宪法第16条保障人民诉讼权之意旨，亦应有回避制度之适用。至其回避之具体内容，则有待相关机关进一步规定。

三、系争规定一与法律保留原则及法律明确性原则尚无抵触
　　宪法所定人民之自由及权利范围甚广，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受保障。除人民身体之自由属宪法保留之事项外，其馀各种自由及权利，则于符合宪法第23条之条件下，得以法律限制之。至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异（本院释字第443号解释参照）。鉴于法官回避制度旨在维护司法公正性，与人民诉讼权之保障具有重要关联，其制度重要内涵应由法律加以规定。技术审查官之回避亦同。
　　系争规定一明定：“技术审查官之回避，依其所参与审判之程序，分别准用民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法关于法官回避之规定。”虽未就技术审查官之回避原因及应遵循之程序逐一自为规定，而是采用于该法中规定准用其参与审判各该程序之法官回避规定之立法体例，并非没有规定，是至少就此而言，已符合法律保留原则之要求；又既然法官回避事项，民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法已分别有详细规定，且技术审查官之回避事项与法官回避两者之性质也确实有一定程度相类似之处，则系争规定一基于立法经济之考量，采准用之立法技术，就技术审查官应否回避问题，要求依个案事实，就被准用之民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法有关法官回避之规定，加以适度修正、调整地适用，进行判断，整体而言，可谓已有具体之指示，是系争规定一难谓与法律保留原则有违。
　　又声请人主张系争规定一因规定未臻具体明确，导致参与指定技术审查官裁定之法官，复得参与声请技术审查官回避事件之审理，从而抵触宪法第23条法律保留原则及法律明确性原则等语。惟查系争规定一仅就技术审查官回避事项为规定，而声请人所指摘者，系属法官回避之问题，爰应适用行政诉讼法第19条及第20条准用民事诉讼法关于法官回避之规定。据此，指定技术审查官之法官，就声请技术审查官回避事件之审理，既非属行政诉讼法第19条所定法官回避事由，无须自行回避。至有无民事诉讼法第33条第1项第2款所定之声请回避事由，属个案之认事用法问题，尚非本院所得审查之范围。综上，系争规定一与法律明确性原则尚无抵触。

四、系争规定二与宪法诉讼权保障之意旨尚无抵触
　　系争规定二明定：“办理智慧财产民事诉讼或刑事诉讼之法官，得参与就该诉讼事件相牵涉之智慧财产行政诉讼之审判，不适用行政诉讼法第19条第3款之规定。”考其立法目的，系鉴于智慧财产法院管辖案件之特殊性，包括智慧财产民、刑事及行政诉讼事件，而关于同一智慧财产权所生之各种诉讼，由相同之法官办理，有助于避免裁判之歧异（参见立法院公报第96卷第10期，院会纪录，第522页），以维系法院裁判见解之一致性，提升人民对于法院裁判之信赖，有其宪法法治国法安定性原则之依据。
　　查法官回避制度旨在避免法官利益冲突或同一案件救济程序因预断失其意义，以维系司法公正性，已如前述。立法者为贯彻民事与行政诉讼分由普通法院与行政法院审理之二元诉讼制度，固非不得规定审理相牵涉民事与行政诉讼事件之法官间，亦有回避制度之适用（例如行政诉讼法第19条第3款之规定）。惟此种回避规定系适用于相牵涉之不同审判制度之案件，不涉及人民就同一案件之审级救济利益受法官预断影响之风险，此种回避要求即与公平审判无关，毋宁为政策之考量。是立法者基于智慧财产法院管辖案件之高度专业及特殊性，为避免智慧财产案件裁判歧异，维系法院裁判见解之一致性，以提升法安定性，而规定办理智慧财产民事或刑事诉讼之法官，得参与就该诉讼事件相牵涉之智慧财产行政诉讼之审判，无须回避，尚不至于违反宪法公平审判之要求，本院应予以适度尊重。是系争规定二尚与宪法保障诉讼权之意旨无违。举重明轻，就相牵涉智慧财产民、刑事及行政诉讼事件，参与程序之技术审查官无庸回避，应亦与宪法保障诉讼权之意旨无违。

五、暂时处分之声请应予驳回
　　至声请人声请暂时处分部分，因本案业经作成解释，且声请人据以声请本院解释之确定终局裁定，其本案诉讼亦已获致有利判决，已无作成暂时处分之必要，是此部分之声请，核与本院释字第585号及第599号解释意旨不符，应予驳回。

大法官會議主席　大法官　許宗力
　　　　　　　　大法官　蔡烱燉　陳碧玉　黃璽君　羅昌發
　　　　　　　　　　　　湯德宗　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益
　　　　　　　　　　　　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林
　　　　　　　　　　　　黃昭元
　　　　　　　　　　　　（黃虹霞大法官迴避審理本案）

至[7]段部分之部分协同暨部分不同意见书]

（一）
（二）