司法院释字第791号解释 中华文库

　　刑法第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”对宪法第22条所保障性自主权之限制，与宪法第23条比例原则不符，应自本解释公布之日起失其效力；于此范围内，本院释字第554号解释应予变更。
　　刑事诉讼法第239条但书规定：“但刑法第239条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。”与宪法第7条保障平等权之意旨有违，且因刑法第239条规定业经本解释宣告违宪失效而失所依附，故亦应自本解释公布之日起失其效力。

　　声请人台湾苗栗地方法院苗栗简易庭快股法官等（下并称声请人一），为审理各该法院如附表一所示之案件（声请人及原因案件如附表一，共13件声请案，15件原因案件），认应适用之刑法第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”（下称系争规定一）有抵触宪法之疑义，经裁定停止诉讼程序后，向本院声请解释宪法暨变更司法院释字第554号解释（下称系争解释）。
　　声请人台湾桃园地方法院刑事审查庭直股法官等（下并称声请人二），为审理各该法院如附表二所示之案件（声请人及原因案件如附表二，共2件声请案，3件原因案件），认应适用之系争规定一及刑事诉讼法第239条但书：“但刑法第239条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。”（下称系争规定二）有抵触宪法之疑义，经裁定停止诉讼程序后，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　声请人林建宏（下称声请人三）因涉犯通奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾高雄地方法院106年度易字第678号刑事判决判处罪刑。声请人三上诉后经台湾高等法院高雄分院107年度上易字第350号刑事判决，以上诉无理由驳回确定。是本件声请，应以前开台湾高等法院高雄分院刑事判决为确定终局判决。声请人三认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　查声请人一及二之声请，均经法院裁定停止诉讼程序，并依客观上形成确信法律为违宪之具体理由，向本院声请解释宪法，经核均与本院释字第371号、第572号及第590号解释所阐释法官声请解释宪法之要件相符，爰予受理。又声请人三之声请，经核与司法院大法官审理案件法（下称大审法）第5条第1项第2款要件相符，亦予受理。
　　又声请人一至三之声请客体相同，均涉及系争规定一有无违宪，暨系争解释应否变更之疑义，爰并案审理；声请人二另指摘系争规定二违宪部分，因系争规定二与系争规定一有密切关联，亦并案审理。
　　本院于中华民国109年2月21日公告言词辩论事宜后，另有：
　　声请人台湾彰化地方法院刑事第五庭申股法官（下称声请人四），为审理该院107年度易字第1044号、第1176号及第1271号妨害婚姻案件3件，认应适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，经裁定停止诉讼程序后，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　声请人林志宏（下称声请人五）因涉犯相奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾台中地方法院108年度易字第1670号刑事判决判处罪刑。声请人五上诉后经台湾高等法院台中分院108年度上易字第1237号刑事判决，以上诉无理由驳回确定。是本件声请，应以前开台湾高等法院台中分院判决为确定终局判决。声请人五认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　声请人林庭安（下称声请人六）因涉犯相奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾高雄地方法院106年度易字第855号刑事判决判无罪。检察官不服提起上诉，经台湾高等法院高雄分院107年度上易字第427号刑事判决撤销原判决，改判声请人六有罪。声请人六上诉后，经最高法院108年度台上字第2772号刑事判决，认上诉违背法律上程式，而以上诉不合法驳回确定。是本件声请应以前开台湾高等法院高雄分院判决为确定终局判决。声请人六认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　声请人林郁芸（下称声请人七）因涉犯相奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾台中地方法院107年度易字第3463号刑事判决判处罪刑。声请人七上诉后经台湾高等法院台中分院108年度上易字第547号刑事判决，以上诉无理由驳回确定。是本件声请，应以前开台湾高等法院台中分院判决为确定终局判决。声请人七认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法暨变更系争解释。
　　声请人詹民进、罗秀燕（下并称声请人八）因分别涉犯通奸、相奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾板桥地方法院（现更名为台湾新北地方法院）101年度简字第6872号刑事判决判处罪刑。声请人八上诉后经台湾新北地方法院102年度简上字第97号刑事判决，以上诉无理由驳回确定。是本件声请，应以前开台湾新北地方法院判决为确定终局判决。声请人八认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法。
　　声请人周方慰（下称声请人九）因涉犯通奸罪嫌，经检察官提起公诉，台湾台北地方法院106年度易字第889号刑事判决判处罪刑。声请人九上诉后经台湾高等法院107年度上易字第1071号刑事判决，以上诉无理由驳回确定。是本件声请，应以前开台湾高等法院判决为确定终局判决。声请人九认前开确定终局判决所适用之系争规定一有抵触宪法之疑义，向本院声请解释宪法。
　　查声请人四之声请，经法院裁定停止诉讼程序，并依客观上形成确信法律为违宪之具体理由，向本院声请解释宪法，经核与本院释字第371号、第572号及第590号解释所阐释法官声请解释宪法之要件相符，爰予受理。又声请人五至九之声请，经核与大审法第5条第1项第2款要件相符，亦予受理。声请人四至九之声请客体与本件前开已受理并案审理之声请客体相同，爰并案审理。
　　本院公告言词辩论事宜后，依大审法第13条第1项规定通知声请人一至三及关系机关包括法务部、司法院（刑事厅）指派代表及代理人，于109年3月31日上午于宪法法庭行言词辩论（声请人四至九因系于公告言词辩论期日后始声请解释，故未参与言词辩论），要旨如下：
一、系争规定一及系争解释部分
　　1、声请人方主张系争规定一违宪，且系争解释应予变更。其理由略以：（1）系争解释作成当时（91年）对于婚姻与家庭之社会通念，于多年后已发生重大变化。就法制面而言，国际间如韩国宪法法院、印度最高法院等已相继宣告通奸罪违宪，我国相关法制亦有演进，例如司法院大法官作成释字第748号解释后，婚姻不仅仅是承载社会功能之制度，更是个人权利、人格之展现，故系争解释有予检讨之必要。（2）系争规定一之行为规范部分限制宪法第22条保障之性自主决定权及隐私权；制裁规范则构成对宪法第8条人身自由之限制。对前开权利之限制，应采较严格之审查。（3）系争规定一之立法目的在于规范夫妻间之忠诚义务，以维持婚姻与家庭制度，惟社会与法制变迁之下，难认为系合乎宪法价值之特定重要法益。（4）纵该立法目的合宪，系争规定一亦不合乎比例原则：就一般预防及特别预防而言，均无助于维系婚姻家庭；其所欲达成之目的，亦可借由民事方式达成，故系争规定一之刑法手段，并非最小侵害手段；系争规定一采自由刑之处罚方式，与其欲保护之利益间，不符狭义比例原则。（5）系争规定一结合刑法第245条第2项宥恕规定及系争规定二，实际上形成判决有罪之女性被告多于男性被告之性别差异，有违宪法第7条等语。
　　2、关系机关法务部主张系争规定一合宪，系争解释无变更必要。其理由略以：（1）系争解释已就系争规定一之合宪性阐述甚明，并指出是否以刑罚手段处罚通奸，属立法形成自由。大法官变更解释之情形甚少，如无情事变更，应无轻易变更解释之必要。司法院释字第748号解释肯定婚姻所建构之基本伦理秩序，并未改变系争解释所欲维护之婚姻及家庭秩序，且社会情事并无重大更迭，故系争解释无变更之必要。（2）系争规定一限制宪法第22条所保障之隐私权及性自主权。系争解释非仅采宽松审查，依该解释，系争规定一如符立法目的正当性、刑罚手段有助于立法目的达成、无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用，即无违宪之虞。（3）系争解释已阐明系争规定一所采之刑罚手段对婚姻家庭之维护，具有一般预防功能；如认民事损害赔偿功能可取代刑罚功能，等同肯认有财富者得任意为通奸或相奸行为，且弱势配偶恐难获得损害赔偿，故民事手段无法取代刑罚。（4）系争规定一为性别中立之立法，并无违反宪法第7条情事等语。
二、系争规定二部分
　　1、声请人二主张系争规定二违宪，其理由略以：系争规定二之立法目的系为使夫妻可以早日脱离诉讼关系，促使婚姻关系得以延续，惟于较严格之审查下，此不属合宪之目的。再者，已为通奸告诉之配偶间，能否再继续婚姻关系容有疑问，系争规定二之手段与其目的间难认有实质关联等语。
　　2、关系机关司法院（刑事厅）认系争规定二违宪，其理由略以：（1）系争规定二虽为性别中立之立法，但在实践上却使得依系争规定一起诉或论罪之女性人数显多于男性，故系争规定二在实质上系以性别为基础而产生差别待遇，应采较严格之审查。（2）系争规定二系为顾全夫妻情谊、隐私及避免婚姻、家庭破裂。就手段言，由于撤回告诉之效力不及于相奸人，告诉人及通奸人均仍须以证人身分作证或参与其他程序，该手段未必有助于婚姻之维护。其次，配偶间亦可能有其他告诉乃论之犯罪，就通奸罪设特别规定之理由并不充分。故系争规定二之手段与目的间欠缺实质关联等语。
　　本院斟酌全辩论意旨，作成本解释，理由如下：
壹、系争规定一部分
一、有重新检讨系争规定一合宪性及系争解释之必要
　　查婚姻系配偶双方自主形成之永久结合关系，除使配偶间在精神上、感情上与物质上得以互相扶持依存外，并具有各种社会功能，乃家庭与社会形成、发展之基础，婚姻自受宪法所保障（系争解释与本院释字第748号解释参照）。惟随着社会自由化与多元化之发展，参诸当代民主国家婚姻法制之主要发展趋势，婚姻关系中个人人格自主（包括性自主权）之重要性，已更加受到肯定与重视，而婚姻所承载之社会功能则趋于相对化。此由系争规定一对婚姻关系中配偶性自主权之限制，多年来已成为重要社会议题可知。是宪法就此议题之定位与评价，自有与时俱进之必要。此外，宪法所保障之基本权种类与范围，亦经本院解释而持续扩增与深化。经本院释字第585号及第603号解释明确肯认为受宪法第22条保障之隐私权，即为适例。从而，系争解释所称系争规定一“为维护婚姻、家庭制度及社会生活秩序所必要……立法者就婚姻、家庭制度之维护与性行为自由间所为价值判断，并未逾越立法形成自由之空间”乙节，已非无疑；尤其系争规定一是否仍合乎宪法比例原则之要求，更有本于宪法相关基本权保障之新观念再行审查之必要。
二、据以审查之宪法权利及其审查基准
　　系争规定一明定：“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”禁止有配偶者与第三人间发生性行为，系对个人得自主决定是否及与何人发生性行为之性行为自由，亦即性自主权，所为之限制。按性自主权与个人之人格有不可分离之关系，为个人自主决定权之一环，与人性尊严密切相关，属宪法第22条所保障之基本权（系争解释参照）。
　　系争规定一既限制人民受宪法保障之性自主权，应符合宪法第23条比例原则，即须符合目的正当性，且该限制有助于目的之达成，又别无其他相同有效达成目的而侵害较小之手段可资运用，而与其所欲维护法益之重要性亦合乎比例之关系。又性自主权与个人之人格有不可分离之关系，是系争规定一对性自主权之限制，是否合于比例原则，自应受较为严格之审查。
三、系争规定一违宪
　　按婚姻制度具有维护人伦秩序、性别平等、养育子女等社会性功能，且因婚姻而生之永久结合关系，亦具有使配偶双方在精神上、感情上与物质上互相扶持依存之功能。故国家为维护婚姻，非不得制定相关规范，以约束配偶双方忠诚义务之履行。查系争规定一以刑罚制裁通奸及相奸行为，究其目的，应在约束配偶双方履行互负之婚姻忠诚义务，以维护婚姻制度及个别婚姻之存续，核其目的应属正当。
　　首就系争规定一维护婚姻忠诚义务之目的言，其主要内容应在于维护配偶间亲密关系之排他性，不许有配偶者与第三人间发生性行为而破坏婚姻关系。基于刑罚之一般犯罪预防功能，系争规定一就通奸与相奸行为施以刑罚制裁，自有一定程度吓阻该等行为之作用。又配偶双方忠诚义务之履行固为婚姻关系中重要之环节，然婚姻忠诚义务尚不等同于婚姻关系本身。配偶一方违反婚姻忠诚义务，虽可能危害或破坏配偶间之亲密关系，但尚不当然妨害婚姻关系之存续。因此，系争规定一以刑罚规范制裁通奸与相奸行为，即便有助于吓阻此等行为，然就维护婚姻制度或个别婚姻关系之目的而言，其手段之适合性较低。惟整体而言，系争规定一尚非完全无助于其立法目的之达成。
　　惟基于刑罚之一般预防犯罪功能，国家固得就特定行为为违法评价，并采取刑罚手段予以制裁，以收遏阻之效。然基于刑法谦抑性原则，国家以刑罚制裁之违法行为，原则上应以侵害公益、具有反社会性之行为为限，而不应将损及个人感情且主要系私人间权利义务争议之行为亦一概纳入刑罚制裁范围。婚姻制度固具有各种社会功能，而为宪法所肯认与维护，惟如前述，婚姻制度之社会功能已逐渐相对化，且宪法保障人民享有不受国家恣意干预之婚姻自由，包括个人自主决定“是否结婚”、“与何人结婚”、“两愿离婚”，以及与配偶共同形成与经营其婚姻关系（如配偶间亲密关系、经济关系、生活方式等）之权利，日益受到重视。又婚姻之成立以双方感情为基础，是否能维持和谐、圆满，则有赖婚姻双方之努力与承诺。婚姻中配偶一方违背其婚姻之承诺，而有通奸行为，固已损及婚姻关系中原应信守之忠诚义务，并有害对方之感情与对婚姻之期待，但尚不致明显损及公益。故国家是否有必要以刑法处罚通奸行为，尚非无疑。
　　系争规定一虽尚非完全无助于立法目的之达成，但其透过刑事处罚吓阻通奸行为，得以实现之公益尚属不大。反之，系争规定一作为刑罚规范，不仅直接限制人民之性自主权，且其追诉审判程序亦必然干预人民之隐私。按个人之性自主权，与其人格自由及人性尊严密切相关。系争规定一处罚通奸及相奸行为，直接干预个人性自主权核心范围之程度，堪认严重。再者，通奸及相奸行为多发生于个人之私密空间内，不具公开性。其发现、追诉、审判过程必然侵扰个人生活私密领域及个人资料之自主控制，致国家公权力长驱直入人民极私密之领域，而严重干预个人之隐私（本院释字第603号解释参照）。是系争规定一对行为人性自主权、隐私之干预程度及所致之不利益，整体而言，实属重大。况国家以刑罚制裁手段处罚违反婚姻承诺之通奸配偶，虽不无“惩罚”违反婚姻忠诚义务配偶之作用，然因国家权力介入婚姻关系，反而可能会对婚姻关系产生负面影响。是系争规定一之限制所致之损害显然大于其目的所欲维护之利益，而有失均衡。
　　综上，系争规定一对宪法第22条所保障性自主权之限制，与宪法第23条比例原则不符，应自本解释公布之日起失其效力；于此范围内，系争解释应予变更。
贰、系争规定二部分
一、据以审查之宪法权利及审查基准
　　宪法第7条保障人民之平等权，法规范所为差别待遇，是否符合平等保障之要求，应视该差别待遇之目的是否合宪，及其所采取之分类与规范目的之达成间，是否存有一定程度之关联性而定（本院释字第682号、第722号、第745号及第750号等解释参照）。又法律为贯彻立法目的，而设刑事追诉审判之规定时，如就必要共犯撤回告诉之效力形成差别待遇者，因攸关刑罚制裁，则须与立法目的间具有实质关联，始与平等权保障无违。
　　系争规定二明定：“但刑法第239条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。”所称刑法第239条之罪，包括有配偶而与人通奸罪及相奸罪，性质上属刑法必要共犯之犯罪，具犯罪成立之不可分关系。系争规定二以撤回告诉之对象是否为告诉人之配偶为分类标准，对通奸人撤回告诉之效力不及于相奸人；反之，对相奸人撤回告诉之效力则及于通奸人，亦即仍适用刑事诉讼法第239条前段规定，因而形成在必要共犯间，仅相奸人受追诉处罚而通奸人不受追诉处罚之差别待遇。是该差别待遇是否符合平等权保障，应视其与立法目的间是否具实质关联而定。
二、系争规定二违宪
　　系争规定二之立法考量，无非在于使为顾全夫妻情义之被害配偶，得以经由对通奸配偶撤回告诉之方式，促使其婚姻关系得以延续。惟对通奸配偶撤回告诉之效力是否及于相奸人，与具体婚姻关系是否延续，并无实质关联。盖被害配偶于决定是否对通奸配偶撤回告诉时，通常多已决定嗣后是否要延续其婚姻关系。后续之仅对相奸人追诉处罚，就被害配偶言，往往只具报复之效果，而与其婚姻关系之延续与否，欠缺实质关联。况在相奸人被追诉审判过程中，法院为发现真实之必要，向以证人身分传唤通奸人到庭作证，进行交互诘问，以便法院对相奸人判处罪刑，相关事实并将详载于刑事判决书，公诸于世。此一追诉审判过程，可能加深配偶间婚姻关系之裂痕，对挽回配偶间婚姻关系亦未必有实质关联。是系争规定二对本应为必要共犯之通奸人与相奸人，因其身分之不同而生是否追诉处罚之差异，致相奸人可能须最终单独担负罪责，而通奸人则毋须同时担负罪责，此等差别待遇与上述立法目的间欠缺实质关联，自与宪法第7条保障平等权之意旨有违。
　　况系争规定二之适用，以系争规定一合宪有效为前提，系争规定一违宪，应自本解释公布之日起失其效力，既如前述，则系争规定二更已失所依附。
　　综上，系争规定二与宪法第7条保障平等权之意旨有违，且因系争规定一业经本解释宣告违宪失效而失所依附，故亦应自本解释公布之日起失其效力。
参、系争规定一及二之实际适用结果有性别失衡之现象
　　又两性地位之实质平等，受宪法之保障，国家负有消除性别歧视，以促进两性地位实质平等之义务（宪法增修条文第10条第6项规定参照）。查系争规定一及二虽就字面观察，并未因受规范者之性别而异其效力，属性别中立之规定，且目前实务上通奸及相奸罪之成立，以男女共犯为必要，其男女人数理应相当，惟其长年实际适用结果，女性受判决有罪之总人数明显多过男性。是系争规定二之实际适用结果致受系争规定一刑事处罚者，长期以来，呈现性别分布失衡之现象，显现女性于通奸及相奸罪之诉追、审理过程中，实居于较为不利之处境，足见系争规定一及二之长期存在，与宪法增修条文第10条第6项促进两性地位实质平等之要求，是否相符，确有疑义。惟系争规定一及二既如前述已经宣告违宪失效，上述性别失衡之问题将不复存在，并此指明。
肆、不受理部分
　　声请人三指摘去氧核糖核酸采样条例第5条、第6条违宪部分，核其所陈，并未具体指摘前开去氧核糖核酸采样条例规定有如何抵触宪法之处。是此部分声请，核与大审法第5条第1项第2款规定不符，依同条第3项规定，应不受理。

大法官会议主席　大法官　许宗力
大法官　蔡炯炖　黄虹霞　吴陈镮　蔡明诚
　　　　　　　　　　　　林俊益　许志雄　张琼文　黄瑞明
　　　　　　　　　　　　詹森林　黄昭元　谢铭洋　吕太郎
　　　　　　　　　　　　杨惠钦　蔡宗珍