司法院院字第1792号解释 中华文库

　　债务人以土地向债权人设定抵押权，援照该地习惯，双方成立契约，约明债权届清偿期不为清偿，即将土地交债权人承种，以其收益抵偿利息，此系于设定抵押权之外，同时附有条件之租赁契约，以为给利方法，该土地之占有既非基于抵押权之作用，又不在民法第八百七十三条第二项所定限制之列，原不能谓为无效，惟约定利率，依法不得超过周年百分之二十，如其收益超过上开限制，关于超过部分之抵利约定，应以之充偿原本。

声请书

　　附山西高等法院原呈

　　案据山西岚县县长锺英呈称。为呈请解释事。查民事法律所未规定者依习惯。民法第一条定有明文。而习惯有法之效力。则须以多年惯行之事实。为一般人所共信。且不害公益为要件。否则纵属旧有习惯。亦难认为有法之效力。历经前大理院暨最高法院著有成例。现本县乡间。对民事借贷抵押事件。有一多年习惯。如债务人某甲。向债权人某乙借洋一百元。月息若干（此项利息。多超过法定。）并以某甲土地若干亩为担保抵押物。双方成立契约时。即援照习惯。言明届期偿息。某甲如不清偿利息。某乙即承种其抵押物。按年所获之收益。以抵债权原本所生之利息。嗣后某甲一日不能清偿原本。抵押土地即一日归某乙承种。本县乡间此种习惯。应否认为有法之效力。有甲、乙二说。甲说、谓习惯有法之效力。既以多年惯行之事实以一般人共信为要件。今某甲与某乙订定之契约。非特为乡间订立借贷抵押契约普遍之现象。且又为一般人民所共信守。自应视为法之效力。况民事契约。尊重契约当事人之自由意思。若不认此种习惯有法之效力。而使当事人双方受其拘束。岂非显与当事人之原意违背。乙说、谓习惯有法之效力。固以惯行之事实一般人所共信为要件。而尤以不害公益为主要成分。此从民法第二条可以推知者。某甲与某乙订立之借贷抵押契约。表面观之是无关公益。而实际审之则与公益关系至巨。盖以债务人之土地因抵押关系归债权人承种。在债权人方面。因承种抵押物。仅系以收获而抵利息。所有权并未移转。自咸存维持原状之心。而对土地设法之改良。以增进其收获效率。毫不及顾。在债务人方面。谓抵押物之所有权虽未移转。而实际自已失使用收益之权。自未便劳时费财。以图改良。而成他人好事。长此以往。岂非与社会经济之发展大有妨碍。谓非关乎公益而何。况乡间此种契约之设立。多系债权人故与债务人约定高利而设抵押。以遂其意图承种抵押物之目的。倘认其有法之效力。非但与保护债务人本位之立法有背。抑且使专以耕种土地生活之债务人。永难脱离负债之苦累。故不应认乡间此种习惯为有法之效力。两说究以何说为是。事关解释习惯疑义。未便擅专。理合备文呈请鉴核。解释示遵等情。到院。查所呈情事。纯系法律疑义。本院未敢擅专。理合备文转请钧院鉴核。俯赐迅予解释。以便饬遵。谨呈司法院院长居。山西高等法院院长邵修文。