权司1999第73号 中华文库

XX市XX区人民法院：

收到你院关于《快乐大本营》一案的来函。经研究，将你院提出的问题归纳为以下几个方面，并答复如下：

一、关于法人作品、职务作品和委托作品的关系

著作权法第十一条第三款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”这即是通常所说的法人作品的规定。虽然规定中说的是“法人或者非法人单位”，但是实践中为简略起见，又为区别于个人作品，统称为法人作品。

从这条规定来看，构成法人作品的要件有三：第一，必须由单位主持；第二，作品必须代表单位意志；第三，作品产生的责任必须由单位承担。此外，还应加上一条，即法人作品必须由法人署名，不能由别人署名。为法人作品设置众多的条件，说明立法时采取谨慎的态度。因为一般来说，著作权只依创作产生，创作是一种生理性的思维活动，只有自然人具备这种生理能力，法人不具备这种能力。所以，当制订著作权归法人的规定时，从理论上就有可能同创作产生著作权的原则冲突。但是，实践中确实存在需要由法人出面并且直接享有著作权的作品。尽管这类作品同个人作品相比数量不是很大，但是也有必要予以规范。在这种条件下，产生了著作权法第十一条第三款规定。

关于职务作品，著作权法第十六条有明确的规定：“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。”显然，职务作品主要由两个要件构成：第一，作品的作者同单位之间必须是一种职务性的上下级关系，即劳动法或者类似劳动法（例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间的）法律关系；第二，作品必须是履行单位工作任务的结果。所谓单位工作任务，指职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品。也就是说，单位工作任务又可分为两部分：第一，创作的作品必须与单位的业务范围有关；第二，单位应当有明确的工作指示，至少有口头指示。尽管职务作品通常同本单位的工作业务范围有关，但是，并非凡是与本单位工作业务范围有关的都是职务作品。不是为履行单位工作任务创作的作品，即使其内容与单位的工作业务范围有关，也不是职务作品。因此，在认定职务作品时，上述有关职务作品的要件以及关于单位工作任务的两个部分缺一不可，否则，不能视为职务作品。

委托作品比较好理解，即在民法的委托或者承揽关系下创作的作品。委托人与受托人之间、定做方与受托方之间是平等的民事权利主体关系。

二、关于本案诉争作品的性质

根据你院提供的案情及以上对法律的理解，我们认为，本案诉争的作品，属于委托关系下创作的作品，因为该作品的创作事实符合委托作品的要件，不属于法人作品。此外，实践中摄影作品属于法人作品的例子也很少见。

三、关于双方当事人的权利、义务

著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”从你院提供的案情看，原、被告之间没有签订过书面形式的合同，也未就本案诉争的作品的著作权归属有过明确约定。因此，应认为本案诉争的作品的著作权属于原告所有。

但是，委托作品也说明双方本是合同关系，况且，原告不经被告的许可，是不能拍摄到本案诉争的作品的，被告还为原告负担了胶卷和冲洗费用，并支付过一定数额的劳务费等。从民法的公平原则和等价有偿原则出发，原、被告都不得只享有权利，不承担义务，或者只承担义务，不享有权利。被告尽管不享有本案诉争作品的著作权，但是，从其支付过胶卷费和劳务费等事实来看，被告也应享有相应的权利。被告享有的权利取决于其经营范围。如果被告出版本案诉争的作品同被告宣传其制作的电视节目有直接的联系，则应推定被告有权利这样做，但应向原告支付相应的报酬。

四、关于赔偿额的计算

计算赔偿额时，仍应适用我国民法的一般赔偿原则，即按照被侵权人的实际损失赔偿。在被侵权人的实际损失无法计算的情况下，其实际损失应推定为正常情况下权利人许可他人利用其作品应得的报酬。

对于侵权之诉，由于被侵权人的权利受到侵害，使其丧失本应得到的正常报酬，因此，在计算赔偿额时，除考虑其正常情况下许可他人利用其作品应得的报酬外，还应考虑案件的侵权性质，赔偿额的确定应适当高于违约之诉的赔偿，否则侵权和不侵权在后果上没有区别。

对于违约之诉，债务人应按照合同约定履行债务。赔偿额按照原告应得报酬计算。

总之，本案赔偿额的确定，取决于本案的性质是侵权之诉，还是违约之诉。本案是否侵权，关键在于法院对被告行为的认定。如果认为被告之行为在其经营范围之内，但是负有向原告支付相应报酬的义务，则是违约之诉；反之，则为侵权之诉。

以上意见，仅供参考。