司法院释字第133号解释 中华文库

　　本院院解字第三五三四号解释所称“免除其刑”系指因赦免权作用之减刑而免除其刑者而言，不包括其他之免除其刑在内。

　　刑法第四十七条明定受有期徒刑之执行完毕，或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行，而赦免后，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者为累犯，所谓赦免，经本院院解字第三五三四号解释系指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在内。其所称免除其刑，系指基于赦免权作用之减刑而免除其刑而言。其他如刑法第二十三条但书、第二十四条第一项但书、第二十六条但书、第二十七条等所规定之免除其刑，既非基于赦免权之作用而系应依刑事诉讼法谕知免刑之判决，并无徒刑之执行，与累犯之构成要件无关，自不包括在内。本院上开解释应予补充释明。

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　大法官　王之倧
解释文
本院院解字第三五三四号解释所谓免除其刑，系指刑法第四十七条所定受无期徒刑或有期徒刑一部之执行，而非因特赦之免除其刑者而言。不包括其他免除其刑之情形在内。
解释理由书
一 刑法第四十七条规定：“受有期徒刑之执行完毕或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者为累犯。加重本刑二分之一。”是累犯之成立其情形有二：一为受有期徒刑之执行完毕后五年以内再犯有期徒刑以上之罪者；一为受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后五年以内再犯有期徒刑以上之罪者。本案及本院院解字第三五三四号解释系就第二种情形而言。此观于该解释及本件声请书之记载甚明。
本院院解字第三五三四号解释：刑法第四十七条所谓赦免系指特赦及免除其刑而言。不包括大赦在内。至罪犯经依罪犯赦免减刑令赦免既系大赦，自不生累犯问题。是刑法第四十七条所称赦免。应有因特赦而免除其刑与非因特赦而免除其刑之两种情形，本件所应解释者系指后者而言。
本件声请机关所声请者系对本院院解字第三五三四号解释所称“免除其刑”是否包括一切免除其刑之情形在内不无疑义呈请本院释示云云。
按“免除其刑”一语，其涵义有二：一为刑罚之免除即刑之免除；一为刑罚执行之免除即处罚之裁判确定后免除其刑之执行。后者之中有因特赦而免除者有非因特赦而免除者，又有未执行而免除其刑全部之执行者与执行未完毕即受刑一部之执行而免除其未执行部分之刑即该一部分刑之执行者其中且有无期徒刑有期徒刑拘役罚金之别各情形。声请机关来文所称“一切免除其刑”系兼指此各种涵义与情形而言。本院院解字第三五三四号解释所称“免除其刑”系指受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而非因特赦之免除其未执行部分之刑之执行者而言。本院院解字第三五三四号解释前段载：刑法第四十七条所谓赦免系指特赦及免除其刑而言。不包括大赦在内。依刑法第四十七条规定，赦免后五年以内再犯有期徒刑以上之罪而成立累犯者，既系以受无期徒刑或有期徒刑一部之执行为要件，则本院该解释所称免除其刑，自系指受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而非因特赦之免除其刑者而言。不包括其他免除其刑之情形在内。
二 宪法第四十条规定 总统有依法行使大赦、特赦、减刑及复权之权。学者称之为赦免权。此所谓法即民国四十二年三月十七日公布施行之赦免法。该法第一条固规定“本法称赦免者，谓大赦、特赦、减刑及复权。”但系谓本法即该法称赦免者谓大赦特赦减刑及复权。绝不能谓其他法令之称赦免者亦系谓大赦特赦减刑及复权。如本院院解字第三五三四号及院字第一○三四号解释已分别释明：刑法第四十七条所谓赦免系指特赦及免除其刑者而言。罪犯赦免减刑令所谓赦免仅指大赦而言。刑法第五十四条所谓赦免包括刑法第二条第三项所定处罚之裁判确定后未经执行或执行未完毕法律有变更不处罚其行为而免除其刑之执行之情形在内是。
国民政府依据中华民国训政时期约法第七十七条之规定制定中华民国国民政府组织法，其第六条已有如前开宪法第四十条之规定谓“国民政府行大赦特赦及减刑复权。”三十六年七月二十一日本院为院解字第三五三四号解释之当时非不知之，其所以为此“刑法第四十七条所谓赦免系指特赦及免除其刑者而言不包括大赦在内”之解释者，实以刑法该条所谓赦免除因赦免权作用之特赦而免除其刑之执行者外尚有非因赦免权之作用而免除其刑之执行者，如受徒刑一部之执行而法律有变更不处罚其行为者依刑法第二条第三项之规定而免除其刑之执行之情形是。刑法第二条第三项为法律规定，其免除其刑之执行，要难谓为系因于赦免权之作用也甚明。
本院院解字第三五三四号解释所谓“免除其刑”即“免除其刑之执行”如谓为系因于赦免权之作用而“免除其刑”即“免除其刑之执行”者而言，则特赦除情节特殊得以其罪刑之宣告为无效者外即对受罪刑宣告之人免除其刑之执行也，该解释释称“刑法第四十七条所谓赦免系指特赦而言”足矣，又何为而有“系指特赦及免除其刑者而言”之释示乎。则该解释所谓免除其刑系指非因赦免权之作用而免除其刑者而言也尤明。
本院今日公布之大法官会议中通过之解释文谓本院院解字第三五三四号解释所称免除其刑系指因赦免权作用之减刑而免除其刑者而言。按之前开说明已属闬闾难通，将免除其刑与减轻其刑混为一谈，尤难不贻人笑柄。
刑法第四十七条规定“……受有期徒刑或无期徒刑一部之执行而赦免后五年以内再犯有期徒刑以上之罪者为累犯……”此所谓赦免依本院院解字第三五三四号解释系指特赦及免除其刑者而言。则本案所称该解释所谓之“免除其刑”以前当已受无期徒刑或有期徒刑一部之执行，免除其刑以后更无刑之执行，亦无执行超过之可言。免除其刑乃免除其未执行部分之刑之执行。五年期间亦自免除其刑后起算。在此五年以内再犯有期徒刑以上之罪者为累犯。本院今日公布之大法官会议中通过之解文谓本院院解字第三五三四号所称免除其刑系指因赦免权作用之减刑而免除其刑者而言。窃按减轻其刑与免除其刑二者之意义本不相同，今混而为一，自难免贻人笑柄，且果如所述，则已经判决确定尚未执行谓因赦免权作用之减刑者，尚未受无期徒刑或有期徒刑一部之执行也得谓为系本院院解字第三五三四号所称之免除其刑乎，其五年之期间亦得自此“因赦免权作用之减刑”后起算乎。自此“因赦免权作用之减刑”后五年内再犯有期徒刑以上之罪者亦得成立累犯乎。其已经判决确定尚未执行完毕而因赦免权作用之减刑者，减刑前已执行之刑期算入减刑后之刑期，其刑期于减刑裁定送达前已届满者，则于刑期届满后尚有执行之超过部分也，此因于赦免权作用之减刑得谓为与本院院解字第三五三四号解释所称之免除其刑即免除其未执行部分之刑之执行后并无执行超过之可言者相同乎。其五年之期间究应自刑期届满时起算乎，抑应自此“因赦免权作用之减刑”后起算乎。若减刑后仍有馀刑应予执行时则不但与免除其刑之执行后更无刑之执行之意旨未符，而此五年期间亦得谓为应自此“因赦免权作用之减刑”后起算乎，抑应待执行完毕后起算乎，指免除其刑为减轻其刑匪但治丝而棼，且以此一念之差与法律规定原解释意旨更谬之千里矣。
矧依赦免法令应减刑之案件未经裁判者其减刑于裁判时行之 ( 减刑办法第四条罪犯减刑办法第八条中华民国六十年度罪犯减刑条例第四条参照 ) 则为此因赦免权作用之减刑时尚未受刑之执行也， 自无受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而免除其刑之可言。此种“因赦免权作用之减刑”得谓为系本院院解字第三五三四号解释所称之“免除其刑”乎。为此因“赦免权作用之减刑”后五年以内再犯有期徒刑以上之罪者亦得成立累犯乎。今大法官会议通过之解释文将免除其刑释为减轻其刑，其可信为正确乎，其不可信为正确乎。与刑法第四十七条规定以及本院院解字第三五三四号解释大有径庭矣。
三 本件今日公布之解释文及解释理由书虽将本人所提意见及文字中之一部分予以录用，但将免除其刑与减轻其刑混为一谈，核与刑法第四十七条之规定以及本院院解字第三五三四号解释之意旨实难认为相符，用特提出不同意见书如上。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　　　　大法官　欧阳经宇
内容提要：
一 本院院解字第三五三四号解释之由来
二 上开解释之内容分析
三 免除其刑之意义
四 减刑之意义及其实施程序
五 减刑与累犯之关系
六 本件解释应采之途径
兹将提要各点分析如下：
一 本院院解字第三五三四号解释之由来
中华民国三十六年一月一日国民政府公布罪犯赦免减刑令，内容分为甲、乙、丙、丁四项，甲项明定赦免之罪犯，乙项明定不赦免或减刑之罪罪犯，丙项明定减刑之罪犯，丁项授权司法院会同行政院制定减刑之详细办法。在此罪犯赦免减刑令颁行中，据陕西高等法院首席检察官，转据长安地方法院首席检察官呈，略以：犯罪在民国三十五年十二月三十一日以前，其最重本刑为有期徒刑以下之刑，而已受一部之执行，因犯罪赦免减刑令之颁布，而获得赦免者，于五年内再犯有期徒刑以上之罪，应否构成累犯，胪列正反二说，电请解释。核其来文内容，仅系对罪犯赦免减刑令甲乙两项所称赦免与不赦免，发生疑义，并未涉及减刑，足征对减刑并未发生疑义，而本院对之所为解释，亦系针对来文而发，与减刑无关，此本院院解字第三五三四号解释之由来也。
二 上开解释之内容分析
查本院院解字第三五三四号解释内容称：“刑法第四十七条所谓赦免，系指特赦及免除其刑而言，不包括大赦在内。至罪犯经依罪犯赦免减刑令赦免，既系大赦，自不生累犯问题。”其前段系就刑法第四十七条所谓赦免二字而为解释，其后段系就罪犯赦免减刑令所谓赦免而为解释，因罪犯赦免减刑令首端揭有前言，明谓：“今于胜利之后，值中华民国宪法经国民大会制定明令公布之日，邦基永奠，建设方殷，允宜依法颁行大赦，以启更新向善之机。……”是以上开解释后段，明示罪犯赦免减刑令所谓之赦免，系指大赦而言，罪刑之宣告已因而失效，不生累犯问题。至其前段解释刑法第四十七条赦免二字，明示与罪犯赦免减刑令所谓赦免，回异其趣，即赦系指特赦，免系指免除其刑，二者之含义各别，故其行文用一“及”字以为联接，不能概括的认赦免为一不可分之名词，因之，所谓免除其刑，当系指特赦以外之免除其刑而言，不能局限于因赦免权之作用而除其刑之一种，审查会通过之解释原则，谓“免除其刑不包括非基于赦免权作用之免除其刑在内。”不能谓与上开解释之意旨毫无违反。
三 免除其刑之意义
刑为国家对于犯罪者所施之惩罚，有罪必有罚，一若影之随形，但基于某种原因，罪虽成立，而法律明定免除其刑者，其情形有二：一为依刑法或刑事特别法各法条内，有免除其刑 (如刑法第二百八十八条第三项) ，或得免除其刑 (如刑法第二十三条但书、第二十四条第一项但书、第二十六条但书、第二十七条、第一百二十二条第三项但书、第一百六十六条、第三百二十四条第一项、惩治叛乱条例第九条第一项，妨害兵役治罪条例第十条第一项) 之规定者，必须经过审判程序，认为以免除其刑为适当时，始依刑事诉讼法第二百九十九条第一项之规定，为谕知免刑之判决。二、为有罪科刑之判决，已经确定，并已发监执行，尚未执行完毕，因特赦或其他原因，免除其刑者，此际所谓免除其刑，，系指未执行完毕所剩残馀之刑，免予执行者而言。所谓其他原因，例如刑法第二条第三项规定免其刑之执行，依法律不溯既往之原则，其罪刑仍属存在，如合于五年以内再犯之条件，仍应论为累犯。又如同法第九条规定，免其刑之执行，如裁判时，经于主文宣告者 (参照最高法院二十四年七月民刑庭总会决议) ，即已承认外国法院之刑罚，如合于五年内再犯之条件，亦应论为累犯。本院院解字第三五三四号解释所谓免除其刑，即系指此等情形而言，故免除其刑之意义，一为属于免刑判决之免除其刑，一为属于免除刑之执行之免除其刑，此外别无他种免除其刑之存在。
四 减刑之意义及其实施程序
减刑者，受罪刑宣告之人，基于国家之减刑令，减轻其宣告之刑之谓也。减刑与赦免不同 (参照本院院字第二七九八号解释) ，赦免如为大赦，则罪刑之宣告为无效，或追诉权消灭 (参照赦免法第二条) 。如为特赦，除情形特殊，得以其罪刑之宣告为无效者外，免除其刑之执行 (参照赦免法第三条) 。而减刑，则仅减轻其所宣告之刑而已 (参照赦免法第四条) ，不生免除其刑之问题。故减刑之实施，必有一定程序，依当时公布之罪犯减刑办法第八条第一项之规定：“应减刑之案件，未经裁判者，其减刑于裁判时行之。已经裁判确定者，由最后审理事实之法院或其他相当官署，以裁定行之。”其于裁判时行之者，例如杀人罪应就死刑减为十五年有期徒刑，无期徒刑减为十年有期徒刑，十年以上有期徒刑减为五年以上七年六月以下有期徒刑，由法院于此范围内，予以裁量 (参照本院院解字第三八九三号解释) ，裁量之结果，即为所宣告之刑，既无在前之确定判决，尚有何免除其刑之可言。其以裁定行之者，则系就确定判决之宣告刑，依罪犯赦免减刑令丙项所定标准减刑，而非免除其刑 (参照罪犯减刑办法第二条第二项规定) ，即此项裁定减处之刑，代替原确定判决之宣告刑，不能谓减刑后原确定判决之宣告刑依然存在，盖一罪不能有两罚同时并存也。
五 减刑与累犯之关系
依刑法第四十七条之规定，构成累犯之情形有二：一为受有期徒刑之执行完毕，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者；一为受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者，二者之构成要件绝对不同，如属执行完毕，则不能谓之赦免；如属赦免，即不需要执行完毕。减刑非免除其刑，受减刑之裁判者，必须于其所减处之刑，执行完毕，五年以内再犯有期徒刑以上之罪，始足构成累犯， (参照最高法院二十二年上字第三一一号判例) ，若谓减刑即系免除其刑，则减刑后执行完毕前，再犯有期徒刑以上之罪，与刑法第四十七条后段规定之要件，完全符合，岂不亦应认为累犯？如此解释，显与上开判例，有所抵触，故减刑与累犯之关系，祇应就减处之刑执行是否完毕求之，而不应认减刑为免除其刑，以免淆混。
六 本件解释应采之途径
最高法院对本院院解字第三五三四号解释，声请再为解释，系以：“该号解释所称免除其刑，是否包括一切免除其刑 (如刑法第二十三条但书、第二十四条第一项但书、第二十六条但书、第二十七条等) 之情形在内，不无疑义”云云，观其所举各法条，均属于刑事诉讼法第二百九十九条第一项应为免刑判决之范围，非属于受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而免除其刑之范围。如系受无期刑徒或有期刑徒一部之执行，而免除其刑者，无论免除其刑之法定原因何在，如于五年以内再犯有期徒刑以上之罪，均应构成累犯，此系基于刑事政策累犯加重之精神所在，依免除其刑之原因毋庸于解释文内叙明，必须针对声请机关来文，复以如下列之解释意旨，方属解决本件疑义之正当途径，兹述其意旨如下：“本院院解字第三五三四号解释所谓免除其刑，系指受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而免除其刑者而言，不包括免刑判决所基免除其刑之情形在内。

最高法院呈
按累犯之成立，依刑法第四十七条规定系以曾受有期徒刑之执行完毕，或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后五年以内再犯有期徒刑以上之罪为要件。查钧院院解字第三五三四号解释载：刑法第四十七条所谓赦免，系指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在内。至罪犯经依罪犯赦免减刑令赦免，既系大赦，自不生累犯问题等语，其所称免除其刑，是否包括一切免除其刑 (如刑法第二十三条但书第二十四条第一项但书第二十六条但书第二十七条等) 之情形在内，不无疑义，理合备文呈请钧院解释示遵。