司法院释字第138号解释 中华文库

　　案经提起公诉或自诉，且在审判进行中，此时追诉权既无不行使之情形，自不发生时效进行之问题。

　　按刑法时效章内关于追诉权时效之规定，首于第八十条第一项明定：追诉权，因左列期间内不行使而消灭。可见追诉权时效之进行，系以不行使为法定之原因，行使则无时效进行之可言，至为明显。刑事诉讼程序中之提起公诉或自诉，以及于审判进行中之实行公诉或由自诉人所为追诉之行为，无不属于追诉权之行使。详核来文，所谓已提起公诉或自诉，且事实上在进行审判中者，亦即意指追诉权原未消灭，而现尚在依法行使中者而言。依照前开说明，此时既无不行使之情形，自不发生时效进行之问题。
　　至于追诉权于不行使时，本应有时效之进行。惟如遇有法律上之原因而系不能行使时，刑法则于第八十三条另设停止进行之规定。本院院字第一九六三号第一项即系本于该条之规定而为解释，释字第一二三号解释前段则重申前开解释，并未有所变更。其于追诉权行使时，有无时效进行之问题，并不属于各该号解释之范围，合并说明。

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　陈世荣
一 解释文
刑法并无审判中不得完成时效之规定，且刑法第八十三条第一项明定，审判之程序依法不能开始或继续时，追诉权时效停止进行，追诉权时效在审判中既有停止之原因，则无此原因时，自应继续进行，并得完成。
二 解释理由书
追诉权时效，于侦查或审判程序中，是否继续进行，见解不一，主积极说者，认为刑法并无侦查或审判中不得完成时效之规定，且刑法第八十三条第一项规定，必须侦查、起诉或审判之程序，依法不能开始或继续，始得为时效停止之原因，如无此项停止原因，则追诉权时效当然继续进行，若在侦查中，追诉权时效完成者，检察官应依刑事诉讼法第二百五十二条第二款为不起诉处分，在审判中时效完成者，应依同法第三百零二条第二款谕知免诉之判决。查各地法院曾就此问题，于法律座谈会中，一再讨论，司法行政主管机关一再支持时效之进行不因追诉权之行使而受影响之说（注一），刑法学者所见亦多若是，殆有已成定论之势（注二），而主消极说者，则认为追诉权时效之进行，系以不行使为法定之原因，行使则无时效进行之可言，刑法诉讼程序中之提起公诉之行为，无不属于追诉权之行使，追诉权之行使中，自不发生时效进行之问题。惟于时效进行中，曾行使而旋又不行使之后，时效期间仍继续进行，关于前后期间，如何计算，有使其已进行之期间全归无效，而更行起算，不采停止制，亦有与已进行之期间合并计算，不采中断制，并非谓追诉权一经行使，则时效期间永不再进行，又所认效力虽各有不同，而以刑法第八十条第一项规定为其依据，并无二致，前者谓：“按此规定，在法定期间内，追诉权既经行使，即不发生时效消灭问题，应自最后行使行为起算时效，在外表上虽无中断原因之规定，但探求该条之立法意旨，仍维持中断制度，不过将中断原因之规定，但探求该条之立法意旨，仍维持中断制度，不过将中断原因由列举而改为概括之规定，并将追诉权行使行为视为中断原因而已”云云，而后者则谓：“刑法第八十条，系就追诉权之时效期间及其起算而言，以解决追诉权之时效期间是否进行之问题，而第八十三条，则系就追诉权之时效期间之停止原因而设，以解决追诉权时效进行中可否停止之问题，其时效是否进行，应以追诉权已否行使为标准，如追诉权在行使中，固不生时效进行之问题，但不继续行使，则时效期间仍继续进行，与前已进行之期间合并计算，因之第八十条与第八十三条，应互相为用”云云，或谓：“第八十三条第一项规定，系第八十条第一项之特别规定”云云。
按时效制度，其立法上之意义，不外对于永续存在之一定状态，加以尊重，藉以维持社会秩序，虽追诉权时效之完成，系以不行使为法定之原因，但时效是否不进行，则应以有无时效之中断或停止之事由为准（称为时效完成之障碍），并非以追诉权是否行使为准，时效之中断或停止又以法律规定者为限，法律未明定以追诉权之行使为中断或停止之事由，纵令有追诉权之行使行为，时效仍应进行，并非追诉权一经行使，则时效即当然不进行。暂行新刑律兼采时效中断及停止制度，并以追诉权之行使为中断事由，嗣旧刑法及现行刑法，均因时效屡次中断，不易完成，而将时效之中断制度废止，又未将追诉权之行使行为列入停止之原因以内，刑事诉讼程序中之提起公诉，自诉以及于审判进行中之实行公诉或自诉人所为追诉之行为，固无不属于追诉权之行使，但追诉权之行使，依现行刑法，既非时效之中断或停止之事由，自不发生时效不进行之问题。至于现行刑法于第八十条第一项规定：“追诉权，因左列期间内不行使而消灭。”盖仿民法第一百二十五条至第一百二十七条关于定时效期间之规定，既未曾闻该民法第一百二十五条至第一百二十七条系中断事由之概括规定，亦未曾闻此等规定与规定停止事由之同法第一百三十九条以下规定，系第一百二十五条至第一百二十七条规定之特别规定，则仅凭刑法第八十条第一项规定，焉得将追诉权之行使行为解谓时效中断之事由，或时效停止之原因，追诉权时效关系处罚，罪刑法定之原则上，是绝不宜更张。今天有此问题之发生，有如上消极说之存在，盖现行刑法不认时效有中断，且第八十三条第三项规定将时效停止期间限定为时效期间四分之一，时效常于追诉权行使中消灭，不仅削灭刑罚权之功效，又不免鼓励犯罪及犯人逃亡，以消极说切现实需要也。然追诉权时效制度，本为安定社会便利犯人而设，纵或有矫枉过正之处，容有应加斟酌馀地，亦必须修正现行刑法，否则在现行法之下，消极说不仅于法无据，与立法意旨亦复有违，不足采，应以积极说为是。
注一：参自周叔厚、段绍禋两位先生编“法律实务问题汇编”（刑事部分）第一一七页以下。
注二：杨大器先生编著“刑法总论”（十七年元月出版）第三三七页：“惟多数学者主张纵检察官于追诉权法定期间内提起公诉，在审判中仍应进行时效，如判决时追诉权时效已完成，则依刑事诉讼法第三百零二条第二款，应谕知免诉之判决。
注三：其他以最高法院民刑庭总会五十一年第四次会议中，刑三庭提案，经决议：“追诉权既在行使中，不发生时效问题”因认追诉权一经行使，则时效永不再进行，或更不生停止时效之进行问题者有之，殊与时效制度有所背驰，不足为论。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　金世鼎
一 司法院释字第一二三号解释之意旨及其在实务上之适用
查本院释字第一二三号解释释示：“审判中被告经依法通缉者，其追诉权之时效应停止进行，但须注意刑法第八十三条第三项之规定。”依刑法第八十三条第三项及第二项之规定，停止原因继续存在之期间如达于第八十条第一项各款所定期间四分之一者，其停止原因视为消灭，追诉权之时效期间自停止原因消灭之日起，与停止前已经过之期间一并计算。但通缉实为行使追诉权之行为并为强制处分，而如上开解释之意旨，是乃不论追诉权行使与否，均自犯罪成立之日起，除有不能行使之法定原因停止时效进行外，时效均在进行，于其法定期间届满时，追诉权即行消灭或时效即行完成。通缉之法院因遵照其解释之意旨，对于审判中通缉之被告未经缉获者，于追诉权消灭，而将其通缉撤销。被告缉获归案者，即为谕知免诉之判决。
二 最高法院对于上开解释发生之疑义与应待解决之问题
据最高法院来文及其所附六十一年度第一次刑庭庭推总会院长交议原案假设之甲、乙两说分析研讨，以探求其对于本院上开解释所发生之疑义与待解决之问题有二：（一）于追诉权行使中时效是否进行。（二）在审判进行中。追诉权是否自犯罪成立之日起，于刑法第八十条第一项各款所定之期间届满时消灭或时效完成。若不将此两项问题并为解决，则时效期间无从计算，解释将难有适用之价值。
三 本解释文仅有原则而无结论
按最高法院所持甲说之见解与本院释字第一二三号解释关于其所采之原则与结论均有歧异，本院上开解释系基于追诉权之时效在追诉权行使中时效仍然进行之原则，追诉权消灭与否，不以行使与否为要件，而最高法院上开见解系基于追诉权怠于行使者时效进行之原则，追诉权之消灭以不行使为要件。故前者之故论，追诉权自犯罪成立之日起，不问行使为要件。故前者之结论，追诉权自犯罪成立之日起，不问行使与否，于法定期间届满时则消灭，而后者之结论，追诉权自犯罪成立之日起，于刑法第八十条第一项之期间内怠于行使者则消灭。但如曾经一度行使者，自行使行为停止后于法定期间届满时，追诉权始行消灭。
查本解释文：“案经提起公诉或自诉，且在审判进行中，此时追诉权既无不行使之情形，自不发生时效进行之问题”，是其所为之释示仅将声请机关对于本院释字第一二三号解释所发生之第一点疑义为之解答，而对于其第二点之疑义尚付缺如。通缉与传唤、拘提、讯问、裁判同为追诉中法院所实施之程序，于法院实施各该程序时，可否认为追诉权之不行使，而自犯罪成立之日起，于刑法第八十条第一项各款所定之期间届满时完成，仍未澄清，尚有补充之必要。
本解释文既采声请机关所持之原则，在逻辑上自应与之为同一之结论。兹就本解释文“在审判进行中时效不进行之原则”，试拟就解释文及解释理由书如左：
（一）解释文
案经提起公诉或自诉，在审判进行中，不发生时效进行之问题。如嗣后怠于进行，则自最后行为停止之日起，于刑法第八十条第一项各款所定之期间内不进行，追诉权时效即行完成，追诉权即行消灭。本院释字第一二三号解释与上开原则相反，应予变更。
（二）解释理由书
查刑法第八十条明定：追诉权自犯罪成立之日起，因其于第一项各款所定之期间内不行使而消灭。探求其立法意旨，追诉权之消灭，系以于其所定之期间内不行使为要件，故追诉权之时效在审判进行中者则不进行。如于其所定之期间内一度进行者，因其消灭之要件未备，自难消灭，必自最后行使停止之日起，于刑法第八十条第一项各款所定之期间内不进行者始行消灭。复查通缉与传唤拘提同为审判进行中所实施之程序，在通缉中，显非审判程序不能开始或继续，依上开原则追诉权之时效原应不进行，并不能发生停止问题，自无刑法第八十三条第一项之适用。本院释字第一二三号解释见解与此有异，应予变更。
或谓本解释文有：“在审判中受审之被告追诉权永不消灭”之涵义，若果为如是之适用，则不仅与本院释字第一二三号解释所持之原则相反，且两相比较，依法受审之被告追诉权永不消灭，逃亡而经通缉之被告于其法定期间届满时即行消灭，被告即可逍遥于法外。其结果固欠公平合理，并难免鼓励被告之逃亡，而影响刑罚权之功能。
四 本解释与本院释字第一二三号解释并存何去何从在适用上益增困扰在司法实务上，依照本院释字第一二三号解释之意旨，不论追诉权行使与否，自犯罪成立之日起，除有不能行使之法定原因停止时效进行外，时效均在进行，于其法定期间届满时，追诉权即行消灭或时效即行完成。通缉之法院因遵照其解檡之意旨，对于审判中通缉之被告未经缉获者，于追诉权法定期间届满时，不问追诉权是否尚在行使中，即认为追诉权消灭，而将其通缉撤销。被告缉获归案者，即为谕知免诉之判决。已于一、项详为说明，此项计算时效期间标准，应适用于一般案件。而通缉与传唤拘提同为审判进行所实施之程序，同在追诉权行使之中，在传唤拘提中时效应不进行，而在通缉中时效亦应不进行，本应有同一之结论。而本解释文仅变更上开解释之原则，而并未变更其结论，则在上开解释未变更前，关于一般案件时效期间之计算标准既难谓无其适用，而适用之时又与本解释之原则相反，究应何去何从，益增困扰。

最高法院呈
事由：为呈复研究追诉权时效发生疑义，请 准交大法官会议解释示遵由。
一 钧院六十一年十月二十三日（六一）院台（参）字第一一五七号令附件均奉悉。
二 遵经于本年十一月十四日召开本院六十一年度第一次刑庭庭推总会议，就左开甲、乙两说详加研讨。
甲说：刑法第八十条第一项规定，追诉权因一定期间不行使而消灭，系指追诉机关于法定期间内怠于行使追诉权，即生因时效完成而消灭追诉权之效果。故追诉权消灭时效之发生，应以不行使追诉权为其前提要件，若已提起公诉或自诉，事实上在进行审判者，自不发生消灭时效之问题。至同法第八十三条第一项及第三项，不过因法律之规定不能开始或继续行使追诉权时（例如审判中，有刑事诉讼法第二百九十四条至第二百九十七条等情形及被告经依法通缉者），时效停止进行原因之特别规定，不能因有该条之规定，而认追诉权在行使中其时效亦在进行；尤不能就该第八十三条第一项断章取义，从反面解释，谓审判程序已开始或继续时，追诉权之时效应继续进行，而无视同法第八十条所定追诉权之时效，须在期间内不行使其权利（追诉权）始行发生之基本原则，使时效常在追诉权行使中消灭，反而鼓励犯罪，影响刑罚之功能。又行刑权时效与追诉权时效，同属刑法所定刑罚权时效之一，如谓追诉权在行使中其时效仍在进行者，依同一法理，行刑权如在行使中，其时效当在进行，若是，被判无期徒刑之被告，除于执行未满三十年内死亡者外，将无终身受监禁之可能；例如被告经法院判决处无期徒刑确定，即发监执行，在监执行中并无不能开始或继续执行之情形，亦即无刑法第八十三条第一项之行刑权停止进行原因存在，其行刑权依同法第八十四条第一项第一款规定，经过三十年视为消灭，对该被告自不得再执行。此种见解，不但与无期徒刑应终身拘置于监狱之本质有所迥异，且与行刑权时效因一定期间内不行使而消灭立法意旨不合，更难采取。由此可见，追诉权行使，其时效不能解为仍在进行。
乙说：追诉权时效自犯罪成立之日起算，除有法定停止原因可得停止外，即侦查、起诉及审判中，时效仍在进行。依刑法第八十三条第二项规定，停止原因消灭后，时效仍恢复进行，益证起诉、审判期中时效仍在进行。刑法第八十条规定之时效消灭在侦查中，即应为不起诉处分，在审判中，即应谕知免诉，俾使法律状态不至久悬不决。
三 查本院民刑庭总会五十一年七月十日决议所谓“追诉权既在行使中”，系指已提起公诉或自诉后，事实上能予审判，且审判程序在进行中者而言。钧院院字第一九六三号解释及大法官会议释字第一二三号解释，系针对被告经依法通缉，其追诉权时效应否停止进行，加以解释，与本院上开决议，并无抵解。且参照上开释字第一二三号解释之解释理由书末段“此时如仍未行使而另无停止之原因，即应恢复时效之进行”等语，其所持见解，与本院上开决议，似无二致。又同解释之行政院原请解释函所附同院秘书处对刑法上时效问题一案研究意见，亦有“追诉权或行刑权之消灭，本系以在法定期间内不予行使为其构成要件，如在法定期间内业已行使，固不生追诉权或行刑权消灭之问题”等语，足见追诉权在行使中不生消灭时效之问题，已成通说。
惟上开两号解释，对于已提公诉或自诉，且事实上在进行审判中者，其时效是否亦仍进行，尚未为明白释示，适用法律仍不免发生疑义，依大法官会议释字第一八号及二十七号解释，自得声请解释。
四 谨检同有关追诉权时效资料（院字第一九六三号解释，释字第一二三号解释，本院三十一年上字第一一五六号判例，民刑庭总会二十四年十一月十五日及五十一年七月十日决议文，潘恩培、高德明、胡长清著作摘录等）呈请察核，准交大法官会议解释不遵。原附发高长明原陈诉书先后计九件奉还。