司法院释字第28号解释 中华文库

　　最高法院对于非常上诉所为之判决，系属终审判决，自有拘束该诉讼之效力。惟关于本件原附判决所持引用法条之理由，经依大法官会议规则第十七条向有关机关征询意见，据最高法院覆称，该项判决系以司法院院字第二七四七号及院解字第三零零四号解释为立论之根据。复据最高法院检察署函复，如该项判决所持见解，系由大院行宪前之解释例演绎而来，亦请重为适当之解释，以便今后统一适用各等语。是本件系对于行宪前本院所为上述解释发生疑义，依四十一年八月十六日，本会议第九次会议临时动议第一案之决议，认为应予解答。

　　养子女与本生父母及其兄弟姊妹原属民法第九百六十七条所定之直系血亲与旁系血亲。其与养父母之关系，纵因民法第一千零七十七条所定，除法律另有规定外，与婚生子女同，而成为拟制血亲，惟其与本生父母方面之天然血亲仍属存在。同法第一千零八十三条所称养子女自收养关系终止时起，回复其与本生父母之关系。所谓回复者，系指回复其相互间之权利义务，其固有之天然血亲自无待于回复。

　　当养父母与养子女利害相反涉及诉讼时，依民事诉讼法第五百八十二条规定，其本生父母得代为诉讼行为，可见虽在收养期间，本生父母对于养子女之利益，仍得依法加以保护。就本件而论，刑事诉讼法第二百十四条后段所称被害人之血亲得独立告诉，尤无排斥其天然血亲之理由。本院院字第二七四七号及院解字第三零零四号解释，仅就养父母方面之亲属关系立论，初未涉及其与本生父母方面之法律关系，应予补充解释。

行政院函

一、据司法行政部呈据最高法院检察署呈送罗仁济妨害风化非常上诉一案

　　请依照大法官会议规则第四条之规定转函贵院统一解释等情

二、抄司法行政部原呈暨最高法院决各一件函请查照解释见复为荷

原抄附司法行政部呈

一、据最高法院检察署本年十二月四日台新礼四一字第二一二○号呈称查

　　养子女于收养关系存续中与本生父母方面兄弟姊妹间之直系血亲旁系

　　血亲之亲属关系是否存在与刑事诉讼法所定告诉权之有无至有关系于

　　此分甲乙二说甲说谓养父母与养子女之关系与婚生子女同养子女自收

　　养关系终止时起回复其本生父母之关系民法第一千零七十七条第一千

　　零八十三条定有明文是养子女于收养关系存续中与本生父母已无若何

　　关系其与本生父母方面之兄弟姊妹亦无若关系更不待言倘有养父被诉

　　触犯刑法第二百二十八条之罪利用权势奸淫其未成年之养女依同法第

　　二百三十六条既须告诉乃论该养女本生父母方面之胞兄自不得以三亲

　　等内之旁系血亲身份而提起告诉乙说谓婚生子女与父母间之血亲关系

　　系天然事实养子女与养父母间之关系系拟制规定二者并不相同故在我

　　国以前律例养子女一方与养父母因收养发生种种关系一方与本生父母

　　方面之血亲关系仍旧保持诚以天然事实不假人为无因收养而中断之理

　　现行民法第一千零七十七条虽有养子女与养父母之关系与婚生子女同

　　之规定但所谓同者不过准用之意并非一经准用养子与本生父母方面之

　　血亲关系即不复存在至同法第一千零八十三条所称回复其与本生父母

　　之关系当然指权利义务如继承扶养家长家属而言观于该条文上指明回

　　复本姓而不及血亲关系下文紧接但第三人已取得之权利不因此而受影

　　响即可概见养子女与本生父母方面之血亲关系既仍存在如未成年之养

　　女被养父奸淫其本生父母及本生父母方面之兄弟姊妹自得独立告诉罗

　　鼎氏为民法亲属编起草人之一所著亲属法纲要第二○一页亦谓子女于

　　收养关系发生效力后对于本生父母无须负子女之义务亦不能主张继承

　　法上之权利至关于血亲间禁止相婚等规定仍应遵守所不待言云云以担

　　任民法起草之人而持论如此尤足征上述之见解于情于法均极正确倘如

　　甲说所云养子女于收养关系存续中与本生父母已无血亲关系则养子女

　　在收养期内杀伤其本生父母将不成立刑法上杀伤直系血亲尊亲属之罪

　　又出养之子女与本生父母及其同胞兄弟姊妹相奸者亦将不成立刑法上

　　血亲相和奸之罪再民法规定直系血亲及旁系血亲辈分相同在八亲等以

　　内者均不得结婚否则应为无效果如甲说则出养之子女与其本生父母及

　　其同胞兄弟姊妹竟可乱伦结婚宁不骇人听闻是直陷人类于禽兽决非国

　　家立法之本旨当此共匪猖獗邪说横行之时正赖执法之人保持法律正义

　　维护风教伦常以资匡救何能断章取义曲为解说将吾国固有民族道德摧

　　毁无馀以上二说各执一是现最高法院四十一年度台非字第四六号判决

　　系采取甲说与本署所采乙说见解上发生歧异究竟养子女于收养关系存

　　续中与本生父母及其与本生父母方面之兄弟姊妹间是否仍有血亲关系

　　之存在亟待获得合法合情合理之统一解释以为适用上之依据爰依司法

　　院大法官会议规则第四条至第六条之规定检同原卷判呈请钧核转行政

　　院酌加意见送请司法院大法官会议迅即解释以资遵循等情附呈原卷四

　　宗判决正本乙份到部

二、查该署所持见解于法理及伦常观念上固有其相当之论据惟与最高法院

　　四十一年台非字第四六号判决所持见解不同三、理合抄同最高法院原

　　判决一份呈请钧院依照大法官会议规则第四条之规定转咨司法院统一

　　解释俾便饬遵